رای شماره‌های 809 ـ 808 هیات عمومی دیوان عدالت اداری...

شماره هـ/91/700 1395/10/29

بسمه تعالی

جناب آقای جاسبی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 809 ـ 808 مورخ 1395/10/14 با موضوع:

«1ـ ابطال بندهای 1 و 3 بخشنامه شماره 2988/410 ـ 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه از تاریخ تصویب

2ـ ابطال بند الف و حکم مقرر در شق ب بند 1 قسمت ب بخشنامه شماره 233832/91 ـ 1391/03/17 سازمان اوقاف و امور خیریه

3ـ عدم ابطال بند 2 قسمت ب بخشنامه شماره 933832/91ـ 1391/03/17 سازمان اوقاف» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.

مدیرکل هیات عمومی و سرپرست هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: 1395/10/14 شماره دادنامه: 809 ـ 808

کلاسه پرونده: 91/978 ـ 91/700

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: آقایان: 1ـ مهدی عارفی حمزه کلایی و حاجی عارفی حمزه کلایی 2ـ مهدی محمودی راد

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند (الف) و (ب) بخشنامه شماره 233832/91ـ 1391/03/17 و بندهای 1 و 3 بخشنامه شماره 2988/410ـ 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه کشور

گردش کار: الف ـ آقای مهدی محمودی راد به موجب دادخواستی ابطال بندهای 1 و 3 بخشنامه شماره 2988/410ـ 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه کشور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

سلام علیکم:

احتراما به استناد ماده 24 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 1365/02/10 متولی موقوفه جهت حفظ موقوفه مکلف است برای ثبت درآمد و هزینه‌های موقوفه دفتر مخصوصی تنظیم و حساب جداگانه‌ای به نام موقوفه در یکی از بانک ها افتتاح نماید و عواید حاصله را به حساب واریز نماید و هرگونه پرداختی از طریق آن انجام دهد.

الف) به موجب ماده فوق‌الذکر متولیان موقوفات مکلفند با معرفی از سوی اداره اوقاف حساب جداگانه‌ای افتتاح نمایند ولی آنچه که در اقدامات سازمان مشتکی عنه به چشم می خورد آن است که به موجب بند 1 و 3 بخشنامه شماره 2988/410ـ 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه، ادارات اجرایی سازمان مذکور متولیان موقوفات را به بانک‌های مختلف معرفی و نسبت به افتتاح حساب مشترک (با حق برداشت دو امضا سرپرست اداره و متولی موقوفه) اقدام می‌نمایند و از آنجا که تصمیمات و اقدامات انجام گرفته از سوی سازمان اوقاف و ادارات تابعه مخالف موازین شرعی و قانونی می‌باشد دلایل خود را به شرح ذیل اعلام می‌دارد:

1ـ در ماده 24 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه، قانونگذار وظایف متولیان را حفظ حقوق موقوفه بیان داشته است و هدف از تصویب آن متمایز داشتن اموال شخص متولی و اموال موقوفه بوده است که به تصریح بدان اشاره داشته است و اظهر من الشمس است.

2ـ آن چه به موجب ماده 1 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 1363/10/02 از وظایف سازمان اوقاف برشمرده شده است اداره موقوفات عام که فاقد متولی بوده می‌باشد و به استناد نظریه شماره 2375/7ـ 1380/10/25 اداره حقوقی قوه قضاییه در صورتی که متولی وظیفه خود را انجام دهد نیازی به دخالت سازمان اوقاف نیست و در ماده 24 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف، متولی موقوفه را مکلف به اخذ معرفی‌نامه از اداره اوقاف و مراجعه به بانک و افتتاح حساب کرده است و هدف از تصویب این ماده اولا: متمایز بودن اموال شخصی متولی از اموال موقوفه و ثانیا: با بیان معرفی متولی از سوی اداره اوقاف به بانک جهت افتتاح حساب صرفا آن است که اداره اوقاف در سمت ناظر از دارا بودن حساب موقوفه مطلع باشد تا به حساب موقوفه نظارت داشته باشد نه آن که اداره اوقاف خود در حساب موقوفه اشتراک داشته باشد و اشتراک در حساب موقوفه خود نوعی دخالت در امور موقوفه دارای متولی محسوب می‌شود در حالی که وظیفه سازمان مشتکی عنه صرفا نظارت بر موقوفات عام دارای متولی می‌باشد و هم اکنون متولی بدون اذن از اداره اوقاف نمی تواند از حساب موقوفه وجهی برداشت نماید و برداشت وجه مستلزم گذراندن مراحل اداری و ملاقات با سرپرست اداره اوقاف است و مهمتر آن که چنانچه در جهت محافظت از موقوفه برداشت وجهی ضرورت داشته باشد و دسترسی به اداره اوقاف برای متولی مقدور نباشد در انجام وظیفه شرعی متولی خلل وارد می‌شود و متولی در اداره امور موقوفه استقلالی ندارد و آن چه بر تعارض عملکرد سازمان اوقاف بر موازین شرعی و قانونی صحه می‌گذارد مسیله 83 کتاب الوقف تحریرالوسیله حضرت امام «ره» که می فرمایند «و لیس لاحد مزاحمته فیه حتی موقوف علیهم» «احدی حق ندارد مزاحم عملکرد متولی شود حتی خود موقوفه علیهم»

3ـ در ماده 24 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه قانونگذار هیچ گونه تصریحی از افتتاح حساب مشترک اداره اوقاف با متولی نداشته است و فقط اداره اوقاف را جهت اطلاع به عنوان معرف به بانک مکلف کرده است و در مقابل در مواد 14 قانون و 25 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه، متولیان را نسبت به تنظیم بودجه و اخذ مفاصا حساب ملزم دانسته است و با این وجود اشتراک حساب اداره اوقاف با متولی موقوفه، چیزی جز دخالت اداره اوقاف در امور موقوفات عام دارای متولی به نظر نمی رسد.

ب ـ به موجب دستورالعمل صادر شده از سوی سازمان اوقاف به شماره 233832/91ـ 1391/03/17، در بند الف دستورالعمل، مصوب گردیده که متولی با افتتاح حساب مشترک رییس اداره اوقاف و متولی، کلیه وجوهات نقدی موقوفه را به حساب راسخون متمرکز نمایند از آن جا که در ادامه دستورالعمل صادره به بند ب ماده 177 قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه مصوب 1389 اشاره داشته است به استحضار می‌رساند:

آن چه در بند «ب» ماده 177 قانون برنامه پنجساله توسعه مصوب 1389 بدان اشاره شده قرار دادن اطلاعات بر روی سامانه بوده است که متولی، مکلف به انجام آن می‌باشد و هدف از تصویب ماده فوق آن است که سازمان اوقاف به عنوان ناظر استصوابی در جریان کلیه اقدامات متولی و بررسی اطلاعات مالی موقوفات باشد در صورتی که در دستورالعمل صادره سازمان مشتکی عنه تمرکز وجوه نقدی را از وظایف متولیان قرار داده و با موازین قانونی و شرعی مغایرت داشته است و آنچه که از مقصود سازمان مشتکی عنه به ذهن می‌رسد تصدی بر موقوفات و دخالت صریح و علنی بر اداره موقوفات می‌باشد در صورتی که موقوفات دارای متولی، خود متولی صالح به اداره موقوفه بوده و افتتاح حساب مشترک و تمرکز وجوه این گونه موقوفات اثرات سو، همچون وارد نمودن خلل در اداره امور موقوفات بوده و استقلال متولی را در اداره موقوفات خدشه دار می‌نماید که با دقت و تامل در مسیله 83 کتاب الوقف حضرت امام «ره» و نظریه شماره 2375/7ـ 1380/10/25 اداره حقوقی قوه قضاییه، می‌توان نتیجه گرفت عملکرد سازمان اوقاف کاملا مخالف با موازین شرعی و قانونی می‌باشد.

با توجه به مراتب فوق از مقام محترم دیوان عدالت اداری در اجرای بند «الف» از ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری رسیدگی به شکایت اینجانب و صدور رای مبنی بر ابطال بند 1 و 3 بخشنامه فوق‌الاشاره و دستورالعمل و پیرو آن صدور رای مبنی بر الزام سازمان مشتکی عنه به معرفی متولیان به بانک ها جهت افتتاح حساب جاری انفرادی با حق برداشت شخص متولی مورد تقاضاست."

در پی اخطار رفع نقصی که در اجرای ماده 38 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1385 از طرف دفتر هیات عمومی برای شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه‌ای که به شماره 1542ـ 1391/07/22 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده خواسته خود را ابطال بندهای 1 و 3 از بخشنامه شماره 3988/410ـ 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه تعیین و اعلام کرده است که:

«ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم:

احتراما عطف به اخطاریه رفع نقص صادره به شماره 910998090040503ـ 1391/06/26 از آن جا که خواسته مطروحه ابطال بند 1 و 3 از بخشنامه شماره 2988/410ـ 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه می‌باشد لذا بخشنامه مذکور با مواد 24 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 1365/02/10 و ماده 1 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف مصوب 1363 مغایر بوده که دلایل شرعی و فقهی خود را به شرح ذیل به استحضار عالی می‌رساند:

به استناد ماده 24 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف متولی موقوفه جهت حفظ موقوفه مکلف است برای ثبت درآمد و هزینه‌های موقوفه دفتر مخصوصی تنظیم و حساب جداگانه‌ای به نام موقوفه در یکی از بانک ها افتتاح نماید و عواید حاصله را به حساب واریز نماید و هرگونه پرداختی از طریق آن انجام دهد و به موجب آن متولیان موقوفات مکلفند با معرفی از سوی اداره اوقاف حساب جداگانه‌ای افتتاح نمایند ولی آن چه که در اقدامات سازمان مشتکی عنه به چشم می خورد آن است که به موجب بند 1 و 3 بخشنامه شماره 2988/410ـ 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه، ادارات اجرایی سازمان مذکور متولیان موقوفات را به بانک‌های مختلف معرفی و نسبت به افتتاح حساب مشترک (با حق برداشت دو امضا سرپرست اداره و متولی موقوفه) اقدام می‌نمایند و از آن جا که تصمیمات و اقدامات انجام گرفته از سوی سازمان اوقاف و ادارات تابعه، مخالف موازین شرعی و قانونی می‌باشد دلایل خود را به شرح ذیل اعلام می‌دارد:

دلایل قانونی:

1ـ در ماده 24 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه، قانونگذار وظایف متولیان را حفظ حقوق موقوفه بیان داشته است و هدف از تصویب آن متمایز داشتن اموال شخص متولی و اموال موقوفه بوده است کـه بـه تصریح بدان اشاره داشته است و اظهر مـن الشمس است و هیچ سخنی در باب افتتاح حسـاب مشترک موقوفات تصریح نشده و بخشنامه معترض عنه کاملا مغایر با ماده مذکور می‌باشد.

2ـ آن چه به موجب ماده 1 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 1363/10/02 یکی از وظایف سازمان اوقاف برشمرده شده است اداره موقوفات عام که فاقد متولی بوده، می‌باشد و به استناد نظریه شماره 2375/7ـ 1380/10/25 اداره حقوقی قوه قضاییه در صورتی که متولی وظیفه خود را انجام دهد نیازی به دخالت سازمان اوقاف نیست و در ماده 24 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف، متولی موقوفه را مکلف به اخذ معرفی‌نامه از اداره اوقاف و مراجعه به بانک و افتتاح حساب کرده است و هدف از تصویب این ماده اولا: متمایز بودن اموال شخصی متولی از اموال موقوفه و ثانیا: با بیان معرفی متولی از سوی اداره اوقاف به بانک جهت افتتاح حساب صرفا آن است که بانک موقوفه را به عنوان شخصیت حقوقی مستقل بشناسد و به نام موقوفه حساب جداگانه‌ای با حق امضا متولی افتتاح نماید و اداره اوقاف در سمت ناظر، از دارا بودن حساب موقوفه مطلع باشد تا به حساب موقوفه نظارت داشته باشد نه آن که اداره اوقاف خود در حساب موقوفه اشتراک داشته باشد و اشتراک در حساب موقوفه خود نوعی دخالت در امور موقوفه دارای متولی محسوب می‌شود در حالی که وظیفه سازمان مشتکی عنه صرفا نظارت بر موقوفات عام دارای متولی می‌باشد. ثالثا در ماده مذکور قانونگذار هیچ گونه تصریحی از افتتاح حساب مشترک اداره اوقاف با متولی نداشته و فقط اداره اوقاف را جهت اطلاع به عنوان معرف به بانک مکلف نموده است و در مقابل مواد 14 قانون و 25 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه، متولیان را نسبت به تنظیم بودجه و اخذ مفاصا حساب ملزم دانسته است و با این وجود اشتراک حساب اداره اوقاف با متولی موقوفه، چیزی جز دخالت اداره اوقاف در امور موقوفات عام دارای متولی به نظر نمی رسد.

دلایل فقهی:

1ـ حضرت امام «ره» در مسیله 83 کتاب الوقف تحریرالوسیله می فرمایند «و لیس لاحد مزاحمته فیه حتی موقوف علیهم» «احدی حق ندارد مزاحم عملکرد متولی شود حتی خود موقوفه علیهم» ولیکن با صدور بخشنامه معترض عنه و اجرای سازمان اوقاف، متولی بدون اذن از اداره اوقاف نمی تواند از حساب موقوفه وجهی برداشت نماید و برداشت وجه مستلزم گذراندن مراحل اداری و ملاقات با سرپرست اداره اوقاف است و مهمتر آن که چنانچه در جهت محافظت از موقوفه برداشت وجهی ضرورت داشته باشد و دسترسی به اداره اوقاف برای متولی مقدور نباشد در انجام وظیفه شرعی متولی خلل وارد می‌شود و متولی در اداره امور موقوفه استقلالی ندارد و این همان مزاحمتی است که حضرت امام «ره» بدان اشاره داشته و چنین دخالت و مزاحمتی را غیر شرعی حکم نموده اند.

2ـ رهبر معظم انقلاب، حضرت آیت الله خامنه‌ای در جواب استفتا وارده به شماره 95538 ـ 1382/11/15 دفتر مسایل شرعیه: «با وجود متولی خاص، نوبت به دخالت حاکم شرع نمی رسد» این در حالیست که تمامی متولیان موقوفات عام دارای متولی منصوص و خاص پیرو بخشنامه معترض عنه نسبت به افتتاح حساب مشترک با حق برداشت دو امضا (متولی و سرپرست اداره اوقاف) اقدام نموده اند و دخالت ادارات اوقاف در برداشت حساب موقوفات عام همان دخالتی است که مقام معظم رهبری حاکم را منع فرموده اند.

با توجه به جمیع دلایل ارایه شده هیات دیوان عدالت اداری توجه خواهند نمود که در ماده 24 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف متولی را به افتتاح حساب جداگانه‌ای مکلف نموده است ولیکن سازمان اوقاف با صدور بخشنامه شماره 2988/410ـ 1370/11/05 (بند 1 و 3) افتتاح حساب مشترک با حق برداشت دو امضا (متولی موقوفه و سرپرست اداره اوقاف) از اختیارات خود دانسته در حالی که حدود اختیارات سازمان مشتکی عنه به موجب ماده مذکور تن ها معرفی متولی به بانک جهت افتتاح حساب جاری انفرادی با حق برداشت شخص متولی می‌باشد، لذا ابطال بندهای 1 و3 بخشنامه شماره 2988/410ـ 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه مورد تقاضاست.»

متن بخشنامه شماره 2988/410ـ 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه در قسمت‌های مورد اعتراض به قرار زیر است:

«بسمه تعالی

شماره: 2988/410

تاریخ: 1370/11/05

پیرو بخشنامه شماره 3464/410ـ 1369/10/19 در مورد اجرای طرح مصوب مقام معظم رهبری مربوط به نظارت استصوابی ادارات اوقاف و امور خیریه برکلیه اعمال متولیان، چون از طرف بعضی از ادارات و متولیان در مورد لزوم افتتاح حساب مشترک برای موقوفات نظر خواهی شده است، لذا به منظور ایجاد رویه واحد در ادارات در مورد اعمال نظارت استصوابی، متذکر می‌گردد:

1ـ برابر مفاد ماده 4 مصوبه، ادارات اوقاف و امور خیریه مکلف شده اند بر کلیه اعمال متولیان مشمول این ماده که به وسیله شعب تحقیق مشخص و اعلام گردیده نظارت نمایند و این نظارت شامل کلیه مراحل اداری موقوفه اعم از مراحل ثبتی و قضایی، تنظیم اسناد اجاره رقبات، تصویب بودجه فردی موقوفه، اجرای صحیح نیات واقف می‌باشد. بنابراین اعمال نظارت بدون افتتاح حساب مشترک برای نظارت استصوابی در مورد مصرف صحیح درآمد در اجرای وقف نامه میسر نیست.

2ـ .......

3ـ در مورد موقوفاتی که درآمد سالیانه آن‌ها کمتر از 3 میلیون ریال باشد ادارات اوقاف می‌توانند با رعایت قانون و مقررات جاری با کسب مجوز از سازمان، بدون افتتاح حساب مشترک نظارت استصوابی خود را به طریق اطمینان بخش اعمال نمایند. مسوولیت پیگیری جهت اجرای مفاد مصوبه، به عهده مدیرکل استان خواهد بود. ـ نماینده ولی فقیه و سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه» در پاسخ به شکایت آقای مهدی محمودی راد سرپرست اداره کل حقوقی سازمان اوقاف و امور خیریه به موجب لایحه شماره 923913ـ 91ـ 1391/10/03 توضیح داده است که:

«هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم:

با صلوات بر محمد و آل محمد، احتراما، در خصوص شکایت آقای مهدی محمودی راد با موضوع «ابطال بند 1 و 3 بخشنامه شماره 2988/410ـ 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه و صدور حکم مبنی بر تجویز افتتاح حساب انفرادی متولی با حق برداشت شخص متولی به موجب ماده 24 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 1365/02/10 و ابطال دستورالعمل شماره 233832ـ 1391/03/17 سازمان اوقاف»، به استحضار می‌رساند:

شاکی در شکایت طرح شده عملا رسیدگی به سه موضوع را درخواست ذکر نموده که در موضوعات اول و سوم ابطال بخشنامه و دستورالعمل مصوب این سازمان و در موضوع دوم با عنوان «صدور حکم مبنی بر تجویز افتتاح حساب انفرادی» موضوعی مطرح گردیده که با توجه به مفاد ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری از صلاحیت دیوان محترم خارج است، به ویژه آن که ماده 24 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه به قوت خود پابرجاست. با این وصف از سه موضوع مطرح شده در شکایت دو موضوع ردیف 1 و 3 قابلیت پاسخگویی را خواهند داشت که به شرح زیر پاسخ مقتضی ارایه می‌شود:

1ـ در خصوص ادعای بطلان بخشنامه شماره 2988/410ـ 1370/11/05 همان گونه که در متن بخشنامه نیز مدلل شده است تصویب این بخشنامه در راستای اجرای نظارت استصوابی ادارات اوقاف و امور خیریه نسبت به موقوفات است که مستند به ماده 4 «طرح توجیه ادارات اوقاف و امور خیریه در خصوص امور مربوط به موقوفات» به تایید و تصویب مقام معظم رهبری رسیده است و ضمنا توجه به مفاد این بخشنامه دو موضوع شایسته توجه را مشخص می‌نماید:

1ـ 1ـ با توجه به نص بخشنامه در صدر آن و نیز مفاد بند 1، اجرای این بخشنامه پیرامون نظارت بر اعمال متولیان مشمول ماده 4 طرح توجیهی است که علی‌القاعده در مظان تعدی و تفریط نیز هستند.

2ـ 1ـ توجه به مفاد آن ضمنا حاکی از این است که مستقیما الزام و تکلیفی متوجه متولیان مشمول نیز نشده است بلکه از باب تنظیم و تنسیق امور موقوفه و شیوه اجرایی نظارت بر اعمال متولیان را از راهکارهای اجرایی ادارات اوقاف معرفی کرده است و این مطلب به ویژه موید به صدر بخشنامه است که فلسفه تصویب این بخشنامه را «ایجاد رویه واحد در ادارات در مورد اعمال نظارت استصوابی» ذکر کرده است. از سوی دیگر اگرچه ممکن است به صورت غیر مستقیم الزامی بر متولیان مشمول قایل شده باشد اما این الزام غیر مستقیم هم لازمه نظارت استصوابی تشخیص شده است و هم شورای محترم نگهبان در موارد متعددی که اشخاص به استناد «ایجاد مزاحمت بر متولیان» قصد ابطال مصوباتی که حتی بر متولیان الزام آور بوده است را داشته اند، خلاف شرع ندانسته است.

و از آن جمله:

الف ـ نظریه شماره 0572/21/75 ـ 1375/03/26 شورای نگهبان است که ماده 41 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه مصوب 1365/02/10 که ابطال آن به جهت اینکه «اختیار و آزادی متولیان موقوفات را برای مشاهده در امور ثبتی و حقوقی موقوفات تحت تولیتشان بر خلاف مقررات وقفنامه ها، محدود و منحصر به مشاوره با وکلای واجد شرایط، یعنی دارای پروانه وکالت کرده است در حالی که به اجماع همه فرق اسلامی، هر گونه مزاحمت و مخالفت با متولیان موقوفات حرام و ممنوع است» درخواست شده بود را در جلسه مورخ 1375/03/24 خلاف شرع تشخیص نداده است.

ب ـ نظریه شماره 109ـ 1374/03/17 شورای نگهبان که تبصره 1 و 2 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی فوق‌الذکر که ابطال آن به جهت اینکه «متولیان را مکلف به تنظیم گواهی لازم با ذکر علت و نوع و مشخصات هزینه با امضای مسوول اداره محل، متولی و متصدیان امور مالی حسب مورد کرده است» درخواست شده بود را در جلسه 1374/03/17 خلاف شرع تشخیص نداده است.

ج ـ نظریه شماره 255 ـ 1369/02/26 شورای نگهبان که ماده 9 و تبصره 1 ماده 10 و تبصره 1 ماده 19 آیین‌نامه اجرایی فوق‌الذکر که ابطال آن از جمله به جهت اینکه «اختیارات متولیان را محدود و استقلال عمل را از آنان سلب کرده و خلاف نیت واقف و خلاف شرع و مساله 83 و 91 باب وقف کتاب تحریرالوسیله می‌باشد» درخواست شده بود را در جلسه 1369/02/25 خلاف شرع تشخیص نداده است.

2ـ علاوه بر نظارت استصوابی مذکور در مواد 3 و 4 طرح توجیهی مصوب مقام معظم رهبری که به تشخیص سازمان ایجاد حساب مشترک از لوازم اجرایی این نظارت تشخیص شده است «تایید درآمد و هزینه‌های موقوفات عام» نیز به موجب بند ح ماده 139 قانون مالیات‌های مستقیم بر عهده سازمان اوقاف و امور خیریه است که از جمله شرایط مورد نظر سازمان در اجرای این ماده و تایید سالانه هزینه و درآمد، افتتاح حساب مشترک تشخیص شده است.

3ـ شاکی در بند 2 دادخواست خود اعلام کرده است که «اشتراک در حساب موقوفه خود نوعی دخالت در امور موقوفه دارای متولی محسوب می‌شود» در حالی که اولا: این موضوع لازمه نظارت استصوابی است و ثانیا: در تایید اینکه افتتاح حساب مشترک مزاحمتی برای متولیان ندارد همین بس که از تاریخ تصویب بخشنامه به مدت 21 سال متولیان متعددی نسبت به این افتتاح حساب اقدام نموده اند و هیچ یک به جهت ایجاد مزاحمت یا هر جهت دیگری اقدام به ابطال این بخشنامه ننموده اند.»

در خصوص ادعای مغایرت بندهای 1 و 3 بخشنامه شماره 2988/410ـ 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه با شرع مقدس اسلام، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نـامه شماره 51653/30/12ـ 1392/06/10 اعلام کرده است که:

«داشتن حق امضا مشترک اداره اوقاف با متولی خاص علی الفرض نوعی دخالت در وظیفه متولی شرعی است و نظارت تلقی نمی گردد بنابراین این دخالت خلاف موازین شرع شناخته شد و بالنتیجه التزام مندرج در دستورالعمل شماره 233832ـ 1391/03/17 نیز منتفی خواهد شد.»

ب) آقای مهدی عارفی حمزه کلایی به موجب دادخواستی ابطال بند (الف) و (ب) بخشنامه شماره 233832/91ـ 1391/03/17 سازمان اوقاف و امور خیریه را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«احتراما، با توجه به اینکه ابطال بخشنامه شماره 32869/1/14/س ـ 1386/12/28 صادره از ناحیه معاون اداری و مالی امور مجلس سازمان اوقاف و امور خیریه و بخشنامه شماره 14222ـ 3/151/س ـ 1387/09/16 در اجرای مواد 20 و 41 قانون دیوان عدالت اداری اخذ 13% حق مدیریتی از موقوفات دارای متولی به موجب دادنامه 290 الی 287ـ 1390/07/18 به کلاسه پرونده 88/95 باطل اعلام گردید این بار از سوی سرپرست سازمان اوقاف به موجب بخشنامه (دستورالعمل) شماره 233832/91ـ 1391/03/17 ترفند دیگری برای تصاحب من غیر حق عواید موقوفات دارای متولی می‌شود در بند ب پاراگراف 2 آن: «اخذ حق‌الزحمه کمتر از 6% از 10% سهم حق التولیه متولی نباشد تا میزان آن در سامانه توسط کاربران ثبت و قید گردد میزان حق‌النظاره سازمان نیز طبق ماده 33 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان خواهد بود» و به نوعی در اختیار گرفتن امور تولیتی متولیان به بهانه اجرای بند مذکور است و برقرار کمافی السابق 5% حق‌النظاره و این موضوع مغایر مفاد وقف نامه و نیات واقفین و خلاف شرع مقدس اسلام است. با وصف به اینکه اداره اوقاف از زمان پیدایش تاکنون 5% حق‌النظاره بابت نظارت استصوابی خود مطابق ماده 11 قانون اوقاف مصوب 1354/04/28 و بند 4 دستورالعمل 3943/400 ـ 1361/09/30 و ماده 33 آیین‌نامه اجرایی قانون اوقاف مصوب 1365/03/10 از موقوفات دارای متولی وصول می‌کرد و تمامی کارهای اداری متولی به جز انجام به فعل هزینه مطابق نظر واقف را عملا با همین نظارت 5% استصوابی انجام می‌داد. یعنی دعوتنامه برای مستاجرین ـ با اخذ حق‌الزحمه کارشناسی از مستاجرین انجام کارشناسی توسط کارشناسان منتخب اوقاف و پذیره و اجاره معوقه و جاری از متصرفین تنظیم سند اجاره نامه مطابق فرم اسناد اجاره نامه‌های اداری اوقافی و با معرفی به دفاتر اسناد رسمی و معرفی متولی و نماینده نظارتی خودش و تنظیم بودجه فردی موقوفات غیر متصرفی و حتی ردیف و به نظم در آوردن فاکتورهای اسناد هزینه متولیان برای اخذ مفاصا حساب سالیانه و معرفی متولیان به ادارات و پیگیری نماینده اوقاف برای اخذ سند موقوفه به نامه متولیان و تنظیم دادخواست برای متولی و خود را هم خواهان معرفی می‌کرد، انتها از قدرت اداری و توانای حقوق خود به نفع موقوفه غیر متصرفی حکم صادر شود و خلاصه به جز هزینه بابت اجرای نظر واقف در محل همه کارهای اداری با تصویب قبلی اوقاف متولیان با اخذ همین 5% حق‌النظاره استصوابی از عواید موقوفه دارای متولی مطابق مواد یاد شده انجام می‌گرفت با لغو بخشنامه 13% حق مدیریتی اینک ظاهرا رایانه شدن سیستم کار خود و عدم توان کاری متولیان با رایانه را بهانه ای خوب برای مقاصد غیر شرعی و خلاف نظر واقف و خلاف بند 1 ماده 1 قانون اوقاف مصوب 1363/10/02 قرار داده اند و بخشنامه پیش گفته را تدوین نموده اند در حالی که اساسا هیچ واقفی نه تن ها نظارت استصوابی اوقاف را تجویز ننموده اند بلکه در بعضی از وقف نامه لعن و نفرین کرده اند و این بخشنامه یک نوع موقوفه خواری به بهانه موقوفه داری است. چون در قانون اوقاف و آیین‌نامه آن هرگز نیامده اگر اداره اوقاف خیانت کند و خارج از قانون و آیین‌نامه عمل کند چه کسی یا کسانی و در چه مرجعی می‌توان نظارت اوقافی را در موقوفه خود لغو کنند و یا خسارت وارده به موقوفه خود را مطالبه کنند اگر چنین مواد قانونی باشد دیگر اداره اوقاف اقدام به تنظیم این گونه بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌های خلاف قانون و شرع هم چون موقوفات متصرفی خود نخواهد کرد از قضات خیراندیشی که جسم و جان خود را وقف احقاق حق و ابطال باطل کرده اند و روی گنج تقوی با کمال قناعت و رضایت زندگی می کننند و حق ناتوان را بدون کوچکترین تردید از حلقوم متجاوزان توان بیرون می کشند گامی هر چند کوتاه و ناچیز در جهت یکی از اهداف بزرگ رهبر انقلاب اسلامی ایران حضرت آیت العظمی امام خمینی (ره) (موقوفات باید به حالت وقفیت باقی و عمل به وقف شود) برداشته شود و این باب از فقه مقدس اسلام بیشتر جاذبه داشته باشد نه دافعه و به نوعی عمل به جعل و قرارداد واقف راکد بماند ... خواستار رسیدگی به خواسته مطابق موازین شرعی و قانونی و ابطال بخشنامه (دستورالعمل) شماره 233832/91 به پیوست 429905/91ـ 1391/03/17 سازمان اوقاف و لغو اثر از آن با توجه به دریافت 5% حق‌النظاره استصوابی توسط اوقاف از محل درآمد موقوفات غیر متصرفی مورد استدعا است.»

در پی اخطار رفع نقصی که در اجرای ماده 38 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1385 از طرف دفتر هیات عمومی برای شاکی ارسال شده بود، ایشان به همراه آقای حاجی آقا عارفی حمزه کلایی به موجب لایحه‌ای که به شماره 2224ـ 1391/10/13 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده اعلام کرده اند که:

«ریاست محترم قضات محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم:

احتراما در خصوص پرونده به شماره 9109980900059693 به کلاسه پرونده 91/978 ارجاع شده به هیات عمومی بدین شرح رفع نقص می‌گردد.

اگرچه طی نامه جداگانه پس از تقدیم دادخواست مجددا دلایل را طی نامه‌ای قبل از رویت این اخطاریه رفع نقص اعلام و ارسال داشته ام:

1ـ در بند الف بخشنامه (233832/91) مورد اعتراض: افتتاح حساب موسسه قرض‌الحسنه راسخون برای هر موقوفه دو فقره حساب در زیر مجموعه حساب 128 موسسه راسخون یک حساب دریافت و یک حساب پرداخت به نام موقوفه با امضای مشترک با رییس اداره اجرایی و متولی موقوفه افتتاح می‌گردد و کلیه وجوه دریافتی در حساب دریافت متمرکز خواهد شد برخلاف ماده 11 قانون اوقاف و ماده 24 آیین‌نامه است و برخلاف به نظر واقف و غبط وقف هرگز از ناحیه واقف به اداره اوقاف (بیگانه ای) سمتی و دخالتی داده نشده است.

اگر حساب دریافت در یک حساب متمرکز گردد. سازمان اوقاف می‌تواند راسا از این حساب پول برداشت کند و معلوم نمی شود که از چه موقوفه‌ای و به چه مقدار برداشت گردید و هرگز از متولی موقوفه‌ای کسب موافقت و اذن و اجازه نمی گردد.

2ـ در بند الف مرحله دوم قید شده به صورت خودکار در هنگام واریز وجوه اجاره پس از کسر حق‌النظاره و حق‌الوکاله ... این برخلاف ماده 11 قانون اوقاف مصوب 1363/02/10 که حق التولیه متولی یا حق‌النظاره سازمان (در قبال اعمال تولیت حق‌النظاره نمونه مدارک پیوست تقدیم می‌شود) با در اختیار گرفتن این حساب در بانکی که متعلق به سازمان اوقاف است آن‌ها قبل از عمل به وقف ابتدا حق‌النظاره حق‌الوکاله و سایر بهانه های تعمیراتی و حق مدیریتی و غیره را طبق این بخشنامه (233832/91) خارج از قانون و آیین‌نامه اجرایی قانون اوقاف می‌کنند می‌گیرند به طوری که حتی به اندازه 10% برای اجرای نظر واقف باقی نمی ماند (یعنی ریش و قیچی در دست خودشان است)

3ـ در ادامه در بند الف مرحله دوم انتهای سطر پنجم قید می‌شود از مزایای سود سپرده روز شمار و دریافت وام ... خلاف شرع بودن مزایای سود سپرده روز شمار و دریافت وام در رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 362 به کلاسه پرونده 79/124 و نظر فقهای شورای نگهبان اطلاق ماده آیین‌نامه 21 اجرایی که تجویز بلکه الزام به اخذ 20% از درآمد موقوفات و ذخیره آن می‌کند نسبت به موردی که فعلا موقوفه نیاز به تعمیر ندارد و تعمیر آن به واسطه درآمد سال بعد و یا از هر راه دیگر مانند وام گرفتن امکان دارد خلاف شرع است پیوست می‌گردد و در مراسم افتتاح صندوق راسخون رییس هیات مدیره موسسه راسخون در سیستان بلوچستان اظهار نمودند «اخذ سود در همین موسسه ممنوع می‌باشد.» که مدارک پیوست شده است در صورتی که بخشنامه در سال 1391 صادر شده است خلاف آن اظهارات عنوان گردیده است.

4ـ در ماده 24 آیین‌نامه اجرایی قانون اوقاف مصوب 1365/02/10 برای متولیان موقوفات در یکی از بانک ها حساب جداگانه‌ای به نام موقوفه افتتاح می‌گردد و امکان کنترل حساب هم برای متولی و هم سازمان اوقاف و امور خیریه به راحتی انجام می‌گرفته در حالی که کنترل یکی از وجوه موقوفات در حساب شماره نه تن ها برای سازمان بسیار مشکل می‌باشد بلکه برای متولی اصلا امکان پذیر نمی باشد و نهایتا احتمال خطا در مانده وجوه موجود در حساب شماره 128 بسیار افزایش می‌یابد. که برابر اعلام بانک مرکزی و تاکیدات و هشدارهای پیوست بانک مرکزی که در (4) برگ تقدیم می‌گردد موسسه راسخون غیرشرعی و برخلاف قانون احداث گردید و بانک مرکزی هیچ گونه مسوولیتی در مقابل عملکرد این موسسه قرض‌الحسنه راسخون از ناحیه اوقاف را ندارد و این قسمت از بخشنامه مغایر نظر واقف موقوفه و ماده 11 قانون اوقاف و ماده 24 آیین‌نامه اجرایی آن می‌باشد.

5) اگر روزی موسسه قرض‌الحسنه راسخون منحل گردد و یا حساب به دلایلی مسدود گردد؟ مثل اساسنامه صندوق سادات که پیوست می‌باشد، وجوه موقوفه بلوکه شده و امکان اجابت نظر واقف و برگزاری مراسم عزاداری طبق نظر واقف با چالش مواجه خواهد شد.

5 ـ قسمت ب سطر اول و قسمت 2 دستورالعمل بخشنامه که دادن وکالت متولیان به سازمان اوقاف نشان دهنده تفکیک حق‌النظاره و یا حق‌الوکاله می‌باشد. در واقع بنا را بر آن دارد تا درآمد سازمان اوقاف را بیش از دو برابر نمایند. 5% حق‌النظاره به اضافه حداقل 6% حق‌الوکاله که معادل حداقل 11% می‌گردد و این امر مخالف ماده 43 آیین‌نامه قانون مذکور است که می گوید حق‌النظاره اوقاف از 10% بیشتر نباید باشد. همان طور که می‌دانیم در حکومت پهلوی میزان برداشتی از مال وقف توسط اوقاف بابت کلیه امور اداری 5% حق‌النظاره بوده و تا قبل از این بخشنامه نیز همان گونه اعمال می شد. این در حالی بوده که اوقاف کلیه وظایف خود، از قبیل نظارت، وکالت، ثبت و غیره ... و خلاصه همه کارهای اداری متولیان موقوفات را انجام می رسانده. در موقوفات غیر متصرفی حق‌النظاره طبق ماده 33 آیین‌نامه اجرایی قانون اوقاف 5% می‌باشد و تن ها دلیل صدور این بخشنامه اضافه نمودن حداقل 6% حق‌الوکاله از مال وقف به درآمدهای اوقاف می‌باشد.

در دنیای کنونی که سرعت در حال تغییر می‌باشد سازمان ها تلاش می‌کنند تا با مکانیزه کردن امورات خود نیروی کار را کاهش داده و نهایتا هزینه‌های خود را کاهش دهند و این در حالی است که سازمان اوقاف با مکانیزه کردن نه تن ها هزینه‌های خود را کاهش داده بلکه درآمدهای خود را به (بهانه کامپیوتری شدن) از 5% به حداقل 11% از مال وقف افزایش داده اند.

به خصوص هیچ واقفی نگفته که متولی باید نظارت استصوابی (استثماری) اوقاف بر درآمد موقوفه نسبت به 5% امروزه و این گونه بخشنامه را بپذیرد. آن هم دستگاهی که تا چند سال پیش علما گذشته کار کردن در آن را به علت گرفتن حقوق از محل موقوفه را حرام دانسته اند.

6 ـ قسمت ب سطر 8 ب چنین عنوان می‌شود «چنانچه تاریخ وکالتنامه گذشت و متولی جهت تمدید مراجعه ننمود به عنوان تمدید تلقی می‌شود.» در این قسمت اشکال قانونی وجود دارد.

7ـ طبق بند 6/4 بخشنامه شماره 675644/89 ـ 1389/12/08 سازمان اوقاف و امور خیریه کشور حضرت آیت الله مکارم شیرازی طی رهگیری 89 ـ 14ـ 08 ـ 91 این بند را خلاف شرع دانسته و عمل به آن را جایز نمی داند.

در متن رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 287 الی 290 به کلاسه پرونده 88/95 به طور کامل در مورد غیر قانونی و خلاف شرع بودن 13% حق مدیریتی از مال وقف ذکر شده است، جلب می نمایم. برای ابطال بخشنامه شماره 675644/89 و دلایل دیگری که قبل از اخطاریه فرستادم.

امیدواریم توسط قضات محترم دیوان عدالت اداری رای در خور شایسته به این سنت پیغمبر (ص) و همیشه ماندگار برای اجرای هر چه صحیح تر نیات واقفان صادر شود چون املاک موقوفه امانتی در دست متولیان و هیات امنای مساجد و تکایا است و مالک اصلی و واقعی پیامبران و ایمه اطهار هستند.

با حکم صریح مسیله 83 کتاب الوقف تحریرالوسیله امام راحل قدس سره الشریف و نیز مخالف با نص فتوای فقهای محترم شورای نگهبان مضبوطه در پرونده کلاسه 72/199 آن هیات محترم است که می فرمایند «دخالت نسبت به موردی که موقوفه دارای متولی خاص محل وثوق و اعتماد و قادر بر انجام وظیفه شرعی خویش است خلاف موازین شرع شناخته می‌شود.» لذا به تجویز اصل 170 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تقاضای رسیدگی و ابطال آن‌ها را دارم. امید است قضات محترم از ایرادات نگارشی چشم پوشی فرمایند.»

متعاقبا، در پی اخطار رفع نقصی که در اجرای ماده 38 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1385 از طرف دفتر هیات عمومی برای شاکیان ارسال شده بود، ایشان به موجب لایحه‌ای که به شماره 104ـ 1392/02/10 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده اعلام کرده اند که:

«سلام علیکم:

احتراما به استحضار عالی می رسانیم اینجانبان 1ـ حاجی آقا عارفی حمزه کلایی 2ـ مهدی عارفی حمزه کلایی شکات در پرونده شماره فوق‌الذکر و مطروحه در آن هیات عمومی دیوان عدالت اداری و به خواسته نقض و ابطال بخشنامه شماره 233832/91ـ 1391/03/17 سازمان اوقاف و امور خیریه جمهوری اسلامی ایران و عطف به اخطار رفع نقص شماره 91/978 ـ 1391/08/28 که مقرر داشته اید: 1ـ تعیین نمایید کدام قسمت از بخشنامه مورخ 1391/03/17 مورد شکایت شما می‌باشد در این خصوص بدین وسیله اعلام می داریم که در بخشنامه مرقوم بندهای الف و بند ب مورد درخواست ما می‌باشد.

2ـ در صورتی که مدعی خلاف شرع بودن قضیه هستید ضمن تصریح حکم شرعی آن را اعلام دارید و در این خصوص هم به استحضار می رسانیم. در بند الف که اداره اوقاف مقرر داشته نسبت به افتتاح حساب برای برداشت و واریز اقدام به افتتاح آن در موسسه قرض‌الحسنه راسخون اقدام شود و موارد ادامه آن برای واریز وجوه ا جاره که اشاره نموده عملا این اقدام در موسسات قرض‌الحسنه که بانک مرکزی تفویض آن را نداده برخلاف رویه و قاعده شرعی الوقف حسب ما یوفق ها اهل ها می‌باشد و در بند دوم ب بخشنامه که مقرر داشته متولیان به دلیل حجم زیاد کارهای رقبات موقوفات تحت تولیتشان، تمامی یا بخـشی از امور موقـوفات مورد نظر را به وکالت به اداره اجرایی محل می سـپارند و این موضوع هم برخلاف قاعده شرعی فوق‌الذکر و نیز قاعده حرمه ماله کحرمه دمـه که از احادیث نبوی بوده می‌باشد و چون با وکالت شخـص ثالثـی وارد موقوفه می‌شود موجب ضـرر برای مال موقوفه می‌گردد و عینا برخلاف قاعده لاضرر و لاضرار فی السلام می‌باشد.

راجع به بند 3 اخطاریه مقرر شده اعلام نمایید بخشنامه مورد شکایت مغایر با کدام قانون می‌باشد نظر آن مرجع محترم را معطوف می‌دارد در قسمت بند الف عینا از بابت افتتاح حساب در صندوق قرض‌الحسنه راسخون اقدام شود و این دستور مندرج در بند الف برخلاف مفاد مادتین 96 و 95 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران می‌باشد (1394ـ 1390) و همچنین برخلاف ماده 3 قانون اوقاف مصوب 1363/10/02 می‌باشد و نیز برخلاف مواد 83 و 82 و 61 و 57 قانون مدنی می‌باشد. و در خصوص مغایرت قانونی بند ب هم نیز برخلاف ماده 3 قانون اوقاف و مواد 61 و 82 و 83 قانون مدنی می‌باشد و در بند ب که آمده است چنانچه تاریخ وکالتنامه گذشت و متولی جهت تمدید مراجعه ننمود به عنوان تمدید تلقی می‌شود و این موضوع مغایر با نحوه عقد قرارداد وکالت بلاعزل می‌باشد. که با عنایت به مراتب فوق و در مقام رفع نقص استدعای دستور مقتضی را داریم.»

متن بخشنامه شماره 233832/91ـ 1391/03/17 سازمان اوقاف و امور خیریه در قسمت‌های مورد اعتراض به قرار زیر است:

«الف) افتتاح حساب در صندوق راسخون:

در مرحله اول با معرفی اداره اوقاف و امور خیریه برای هر موقوفه دو فقره حساب در زیر مجموعه حساب 128 موسسه قرض‌الحسنه راسخون، یک حساب دریافت و یک حساب پرداخت به نام موقوفه با امضای مشترک رییس اداره اجرایی و متولی موقوفه افتتاح می‌گردد و کلیه وجوه دریافتی در حساب دریافت متمرکز خواهد شد.

در مرحله دوم به صورت خودکار در هنگام واریز وجوه اجاره پس از کسر حق‌النظاره و حق‌الوکاله، مابقی وجوه به حساب پرداخت موقوفه واریز که برابر نیات واقف مصرف خواهد شد همچنین موقوفه می‌تواند از مزایای سود سپرده روز شمار و دریافت وام برای موقوفه برابر ضوابط مشخص شده هم استفاده نمایند. ضمنا متولیان می‌توانند با استقرار سامانه در منزل خودشان از مزایای آن استفاده نمایند.

ب) موقوفات غیر متصرفی که به اداره اجرایی وکالت می‌دهند (موقوفات وکالتی):

در این خصوص متولیان محترمی که به دلیل حجم زیاد کارهای رقبات موقوفات تحت تولیتشان، تمامی یا بخشی از امور موقوفات مورد نظر را با وکالت به اداره اجرایی محل می سپارند، می‌بایست موارد ذیل را رعایت نمایند.

1ـ ......

الف ـ ....

ب ـ چنانچه تاریخ وکالتنامه گذشت و متولی جهت تمدید مراجعه ننمود، به عنوان تمدید تلقی گردد.

2ـ درصد حق‌الزحمه (حق‌الوکاله) اداره اجرایی از محل حق التولیه متولی خواهد بود. لذا با توافق بین رییس اداره اجرایی محل و شخص متولی یا وکیل قانونی، درصد حق‌الوکاله مشخص (کمتر از 6% از 10% سهم حق التولیه متولی نباشد) تا میزان آن در سامانه توسط کاربران ثبت و قید گردد. میزان حق‌النظاره سازمان نیز طبق ماده 33 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان خواهد بود.

تبصره: چنانچه سهم حق التولیه برابر متن وقفنامه بالاتر از 10% باشد به همان میزان درصد حق‌الوکاله اداره محل با توجه به حجم امور تغییر و افزایش یابد.»

در خصوص ادعای مغایرت موضوع بند الف و ب بخشنامه شماره 233832/91ـ 1391/03/17 سازمان اوقاف و امور خیریه با شرع مقدس اسلام، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 51656/30/2ـ 1392/06/10 اعلام کرده است که:

«موضوع بند الف و ب بخشنامه شماره 233832/91ـ 1391/03/17 سازمان اوقاف و امور خیریه، در جلسه مورخ 1392/06/06 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و بندهای الف و ب بخشنامه از حیثی که در شکایت شاکی این پرونده آمده است خلاف موازین شرع تشخیص داده نشد.»

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1395/10/14 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آرا به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

الف ـ 1ـ نظر به اینکه در خصوص ادعای خلاف شرع بودن بندهای 1 و 3 بخشنامه شماره 2988/410ـ 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 51653/30/92ـ 1392/06/10 نظر فقهای محترم شـورای نگهبان را بـه این شرح اعلام کرده است «داشتن حق امضا مشترک اداره اوقاف با متولی خاص علی الفرض نوعی دخالت در وظیفه متولی شرعی است و نظارت تلقی نمی گردد. بنابراین این نوع دخالت خلاف موازین شرع شناخته شد و بالنتیجه التزام مندرج در دستورالعمل شماره 233832/91ـ 1391/03/17 نیز منتفی خواهد شد.» بنابراین در اجرای تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 و مستند به مواد 13 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری بندهای 1 و 3 بخشنامه شماره 2988/410 1370/11/05 سازمان اوقاف و امور خیریه از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.

الف ـ 2ـ نظر به اینکه به موجب نامه شماره 51656/30/92ـ 1392/06/10 قایم مقام دبیر شورای نگهبان، فقهای محترم شورای نگهبان بندهای الف و ب بخشنامه شماره 233832/91ـ 1391/03/17 سازمان اوقاف و امور خیریه را خلاف شرع تشخیص نداده اند، بنابراین موجبی برای ابطال بندهای الف و ب بخشنامه شماره 233832/91ـ 1391/03/17 از نظر شرعی در اجرای تبصره 2 ماده 84 و ماده 87 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 وجود ندارد.

ب ـ 1ـ به موجب ماده 17 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب سال 1363، آیین‌نامه‌های اجرایی قانون یاد شده و کیفیت تحقیق به پیشنهاد سازمان اوقاف و امور خیریه و تصویب هیات وزیران محول شده است. نظر به اینکه هیات وزیران در راستای اجازه قانونی مذکور مطابق تبصره ماده 24 اصلاحی آیین‌نامه اجرایی قانون فوق‌الذکر مقرر کرده است که «افتتاح حساب بانکی به نام موقوفات و اماکن متبرکه با معرفی اداره اوقاف و امور خیریه در یکی از بانک ها الزامی است و عملیات مالی باید در سامانه مربوط ثبت گردد. در مورد موقوفات و اماکنی که از طرف سازمان برای آن‌ها امین یا امنایی منصوب شده است، حساب مذکور با امضای مشترک امین و یا امنا و رییس اداره اوقاف و امور خیریه محل خواهد بود.» بند الف بخشنامه شماره 233832/91ـ 1391/03/17 سازمان اوقاف و امور خیریه کـه افتتاح حساب مـورد نظر را صرفا در موسسه قرض‌الحسنه راسخون اجـازه داده است در صورتی کـه حکم مقرر در مـاده 24 اصلاحی آیین‌نامه اجرایی قانون فوق‌الذکر افتتاح حساب را در یکی از بانک ها الزامی اعلام کرده است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه تشخیص می‌شود و به استناد بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود.

ب ـ 2ـ نظر به اینکه مطابق ماده 656 قانون مدنی وکالت عقدی از عقود محسوب می‌شود و مطابق ماده 191 از همان قانون عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند، بنابراین وقتی عقد وکالت با قصد طرفین برای مدت معین منعقد می‌شود با مضی زمان عقد مذکور، موجبی برای بقای عقد وکالت وجود نخواهد داشت و چون عدم مراجعه موکل به وکیل برای تمدید عقد وکالت، قرینه بر قصد انشا عقد نیست، حکم مقرر در شق ب بند 1 قسمت ب بخشنامه مورد شکایت، مبنی بر تمدید قهری عقد وکالت در فرض عدم مراجعه موکل به وکیل برای تمدید به جهت اینکه قصد انشا عقد وکالت در این فرض وجود ندارد و با توجه به اینکه تجویز چنین حکمی از شیون مقنن است و در حدود اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه قرار ندارد، با استناد به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود.

ج ـ نظر به اینکه حکم مقرر در بند 2 قسمت ب بخشنامه مورد شکایت، ناظر بر اخذ مبلغ مازاد بر حق‌النظاره موضوع ماده 33 آیین‌نامه اجرایی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان اوقاف و امور خیریه نیست بلکه در مقام تجویز اخذ حق‌الزحمه اداره اجرایی در انجام اموری است که متولی موقوفه اجرای آن‌ها را به وکالت بر عهده اداره اجرایی سپرده است و در حقیقت موضوع مقرره مورد اعتراض تعیین ضابطه اجرت انجام وکالت است که مطابق مواد 677 و 676، 659 قانون مدنی اخذ اجرت در انجام موضوع وکالت تجویز شده است، بنابراین مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب تشخیص نشد.

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی