رای شماره 2625447 هیات تخصصی اداری و امور عمومی با...

هیات تخصصی اداری و امور عمومی

* شماره پرونده: هـ ع/0300033   

* شماره دادنامه سیلور:  140331390002625447      تاریخ: 1403/11/01

* شاکی: دادآفرین دادبه پارسیان با وکالت خانم سمانه رجبی و ارژنگ منصوری جوزانی

* طرف شکایت: سازمان بورس و اوراق بهادار

*موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده 4 و تبصره های آن موضوع دستورالعمل حاکمیت شرکتی ناشران ثبت شده نزد سازمان بورس و اوراق بهادار مصوب هیات مدیره سازمان بورس مورخ 1401/07/18 

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

* شاکی دادخواستی به طرفیت سازمان بورس و اوراق بهادار به خواسته ابطال ماده 4 و تبصره های آن موضوع دستورالعمل حاکمیت شرکتی ناشران ثبت شده نزد سازمان بورس و اوراق بهادار مصوب هیات مدیره سازمان بورس مورخ 1401/07/18 تقدیم کرده که به هیات  عمومی ارجاع شده است متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر می باشد:

اعضای هیات مدیره و مدیر عامل برای ایفای مسیولیت های خود در شرکت و در راستای رعایت ضوابط و الزامات قانونی باید دارای تحصیلات و تجربه لازم (مطابق ضوابط مندرج در آیین‌نامه ماده 13 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید در راستای تسهیل اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی) و فاقد محکومیت قطعی کیفری یا انضباطی موثر موضوع قوانین و مقررات بازار سرمایه بوده و یا یکسال از اتمام آن گذشته باشد. در این خصوص اعضای هیات مدیره اقرارنامه ای مبنی بر رعایت شرایط یاد شده به کمیته انتصابات ارایه می نمایند.

تبصره1: اکثریت هیات مدیره باید غیرموظف باشند. بانک ها، موسسات مالی و اعتباری و بیمه ها موظفند مفاد این تبصره را با لحاظ اساسنامه نمونه مصوب سازمان اجرا نمایند.

تبصره2: رییس هیات مدیره یک شرکت نمی تواند همزمان هیچگونه سمت دیگری در همان شرکت داشته باشد. مدیرعامل و اعضای موظف هیات مدیره نمی توانند در شرکت های ثبت شده نزد سازمان بورس یا نهادهای مالی دیگر، مدیرعامل یا عضو موظف هیات مدیره بوده و یا سمت اجرایی داشته باشند. هیچ یک از اعضای هیات مدیره نباید اصالتا یا به نمایندگی از شخص حقوقی همزمان در بیش از 3 شرکت ثبت شده نزد سازمان بورس یا نهادهای مالی، به عنوان عضو هیات مدیره انتخاب شوند. اعضای هیات مدیره باید در این خصوص، اقرارنامه ای به کمیته انتصابات ارایه نمایند. مدیران نهادهای واسط از تعدد عضویت بیش از 3 شرکت مستثنی می باشد.

تبصره3: اعضای هیات مدیره باید علاوه بر اقرارنامه موضوع تبصره 2 این ماده، به صورت مکتوب قبولی سمت عضویت در هیات مدیره و پذیرش تعهدات و مسیولیت های آن را به کمیته انتصابات اعلام نمایند. 

تبصره4: حداقل یکی از اعضای هیات مدیره باید غیرموظف و دارای تحصیلات مالی (حسابداری، اقتصاد، مدیریت مالی و سایر رشته های مدیریت با گرایش مالی یا اقتصادی) و تجربه مرتبط باشد.

تبصره5: موظف شدن اعضای هیات مدیره، ضمن رعایت شرایط این ماده، صرفا پس از تصویب هیات مدیره امکان پذیر خواهد بود و مدیر ذی نفع در این تصمیم گیری حق رای ندارد.

 *دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت:

شاکی به موجب دادخواست تقدیمی توضیح داده است که: هیات مدیره سازمان بورس در ماده 4 دستورالعمل حاکمیتی شرکتی موضوع شکایت مقرر داشته است اعضای هیات مدیره و مدیرعامل برای ایفای مسیولیت خود در شرکت و در راستای رعایت ضوابط و الزامات قانونی باید دارای تحصیلات و تجربه لازم (مطابق ضوابط مندرج در آیین‌نامه ماده 13 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید در راستای تسهیل اجرای سیاست های کلی اصل44 قانون اساسی) و فاقد محکومیت قطعی کیفری یا انضباطی موثر موضوع قوانین و مقررات بازار سرمایه بوده و یا یکسال از اتمام آن گذشته باشد. در این خصوص اعضای هیات مدیره اقرارنامه ای مبنی بر رعایت شرایط یاد شده به کمیته انتصابات ارایه می نمایند که به جهات ذیل مصوبه مذکور مغایر با قانون است:

1ـ منطبق بر ماده 13 قانون توسعه ابزارهای مالی از شرایط سلبی انتخاب مدیران صرفا محکومیت کیفری موثر یا صلاحیت حرفه ای می باشد و تکلیف برکناری را متوجه مرجع انتخاب کننده دانسته است و به سازمان بورس راسا اختیاری مبنی بر سلب صلاحیت مدیران اعطا نکرده است.

در ماده 25 و 26قانون مجازات اسلامی از محکومیت کیفری موثر نام برده است ولی در هیچ جای قانون بازار اوراق بهادار و قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی از محکومیت انتظامی موثر نام نبرده است، لذا صدور رای انتظامی موثر از سوی سازمان بورس که به تبع آن موجب سلب صلاحیت اشخاص مانع از انتخاب فرد در آینده به سبب موثر بودن آن می شود در قانون وجود ندارد و چنین اختیاری به سازمان بورس اعطا نگردیده است.

2ـ تبصره1 همین ماده 4 دستورالعمل مورد شکایت مقرر داشته است: "اکثریت اعضای هیات مدیره باید غیرموظف باشند." در حالی منطبق بر ماده 107 لایحه اصلاحی قانون تجارت هیات مدیره شرکت سهامی به وسیله هیات مدیره ای که از بین صاحبان سهام انتخاب شده و کلا و بعضا قابل عزل می باشند اداره خواهد شد و قانون تجارت هیچ قیدی برای مجمع عمومی سهامداران به عنوان بالاترین رکن شرکت مبنی بر اینکه مدیران منتخب موظف یا غیر موظف باشند، قایل نگردیده است و در واقع موظف بودن مدیر موجب صرف بیشتر وقت و تمرکز بیشتر بر نحوه اداره امور به تبع آن کارایی بیشتر شرکت خواهد بود.

 به موجب ماده 134 لایحه اصلاحی قانون تجارت، اصل بر موظف بودن مدیران در اداره امور شرکت می باشد و این سلب اختیار از سهامداران در انتخاب مدیران برخلاف ماده 107 لایحه اصلاحی قانون تجارت می باشد و الزام مجمع عمومی سهامدران به انتخاب اکثریت مدیرانی غیر موظف عملا به ضرر اداره شرکت ها و به تبع آن ورود خسارت به سهامداران خواهد بود. اجبار به انتخاب موظف یا غیر موظف بودن مدیران مستلزم قانون است به طور مثال ماده 10 قانون بازار اوراق بهادار در ارتباط با اعضای هیات مدیره سازمان بورس عنوان داشته است: "اشتغال اعضای هیات مدیره به صورت موظف و تمام وقت بوده است و به هیچ وجه حق اشتغال یا پذیرش مسیولیت دیگری در سایر دستگاه ها،  بنگاه ها و نهادها، اعم از دولتی و غیر دولتی را نخواهد بود"

3ـ تبصره2 ماده 4 دستورالعمل مورد شکایت که مقرر داشته است: "رییس هیات مدیره یک شرکت نمی تواند همزمان هیچگونه سمت دیگری در همان شرکت داشته است" همچنین در ادامه همین تبصره در ارتباط با منع سایر اعضای هیات مدیره، در مخالفت با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و لایحه اصلاحی  قانون تجارت  است، مطابق با اصل 28 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (هرکس حق دارد شغلی که بدان مایل است و مخالف اسلام یا مصالح عمومی یا حقوق دیگران نیست برگزیند) و ماده 124 لایحه اصلاحی قانون تجارت نیز منعی برای سمت های دیگر در شرکت برای رییس هیات مدیره قایل نگردیده است و صرفا در ارتباط محدودیت انتخاب همزمان وی به عنوان مدیرعامل همان شرکت مقرر داشته است که با تصویب سه چهارم آرا حاضر در مجمع عمومی به عنوان بالاترین رکن شرکت این منع نیز برطرف می گردد.

4ـ مستند به بند 1 ماده 7 قانون اوراق بهادار مصوبات سازمان بورس نیازمند تصویب در شورای عالی بورس می باشد و این مهم در رای شماره 140231390001523857 مورخ 1402/06/14 هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری مورد تاکید قرار گرفته است و در مانحن فیه این مصوبه به تایید شورای عالی بورس نرسیده است و سازمان بورس بدون تصویب شورای عالی بورس اقدام به ابلاغ و اجرا این مصوبه نموده است.

علیهذا به سبب مغایرت این ماده از مصوبه حاکمیت شرکتی با اصل 28 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با ماده 13 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی و ماده 107 و 124 و 134 قانون تجارت و بند 1 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران که تصویب این مصوبه موجب تضعیف مجمع عمومی سهامداران به عنوان بالاترین رکن قانونی شرکت شده است، تقاضای صدور تصمیم شایسته مبنی بر ابطال ماده 4 و تبصره های آن موضوع دستورالعمل حاکمیتی شرکتی ناشران ثبت شده نزد سازمان بورس و اوراق بهادار مصوب هیات مدیره سازمان بورس مورخ 1401/07/18 مورد تقاضا می باشد.

* خلاصه مدافعات طرف شکایت:

طرف شکایت به موجب جوابیه ثبت شده به شماره 48817 مورخ 1403/04/24 پاسخ داده است که:

الف) قوانین و مقررات حاکم برای «ورود» و «فعالیت» در بازار سرمایه

قانونگذار برای دو مرحله 1ـ «ورود به بازار سرمایه» و 2ـ «فعالیت در بازار سرمایه» نظامات و مقرراتی را پیش بینی کرده است؛ در واقع شرکت های مشمول قانون تجارت چنانچه تمایل به ورود به بازار سرمایه و فعالیت در آن را داشته باشند می بایست از قوانین و مقررات حاکم در این حوزه تبعیت کنند. الزامات قانونی برای ورود و همچنین فعالیت در بازار سرمایه مبتنی بر قوانین و مقرراتی به شرح ذیل است:

1ـ براساس ماده 30 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384: «پذیرش اوراق بهادار در بورس طبق دستورالعملی است که به پیشنهاد هر بورس و به تصویب سازمان می رسد. مجاز به پذیرش اوراق بهاداری نیست که نزد سازمان ثبت نشده است». این دستورالعمل، در تاریخ 1386/10/01 (آخرین اصلاح آن 1402/08/04) به تصویب سازمان بورس و اوراق بهادار رسیده است؛ بنابراین پذیرش در بورس مستلزم رعایت شرایط پیش بینی شده دستورالعمل یاد شده است؛ شایان ذکر است یکی از الزامات برای ورود به بازار سرماییه این است که ناشر (شرکت) از نوع شرکت سهامی عام باشد. بنابراین ورود شرکت تجاری تضامنی، با مسیولیت محدود و غیره در این بازار به دلیل الزامات مذکور ممکن نخواهد بود؛

2ـ به موجب بند (7) ماده 5 دستورالعمل پذیرش، ضروری است که اساسنامه شرکت نیز بر طبق شرایط و الزاماتی که سازمان بورس و اوراق بهادار مشخص ساخته است اصلاح شود. در ماده 54 اساسنامه نمونه سازمان بورس نیز که به تصویب مجامع ناشران رسیده است، به این تکلیف شرکت های مشمول تصریح شده است. مطابق این ماده «کلیه ارکان شرکت ملزم و متعهد به رعایت مقررات ابلاغ شده توسط سازمان بورس و اوراق بهادار خواهند بود»؛ بنابراین براساس دستورالعمل پذیرش و همچنین اساسنامه نمونه، شرکت های ثبت شده نزد سازمان بورس و اوراق بهادار ملزم به تبعیت از الزامات تعیین شده و اصلاح آن متناسب با دستورالعمل و تصویب آن در مجمع عمومی شرکت خواهند بود؛ 

3ـ یکی از مقررات لازم الاتباع در این زمینه، حکم مقرر در ماده 35 دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار است؛ بر این اساس شرکتی که اوراق بهادار آن در بورس پذیرفته شده، باید اصول حاکمیت شرعی مصوب سازمان بورس و اوراق بهادار را رعایت نموده و از تظبیق عملیات شرکت با استانداردها، اهداف شرکت و قوانین و مقررات مربوط اطمینان حاصل کند. لذا و چنانچه شرکت از اجرای این تکلیف قانونی سرباز زند، وفق بند (1) ماده 41 این دستورالعمل، عدم ایفای تعهدات ناشر در خصوص رعایت مفاد 35 و 36 این دستورالعمل، پس از گذشت شش ماه از تاریخ اعلام سازمان یا هیات  پذیرش مبنی بر تعلیق؛ از اسباب لغو پذیرش خواهد بود را رعایت نموده و از تظبیق عملیات شرکت با استانداردها، اهداف شرکت و قوانین و مقررات مربوط اطمینان حاصل کند. لذا و چنانچه شرکت از اجرای این تکلیف قانونی سرباز زند، وفق بند (1) ماده 41 این دستورالعمل، عدم ایفای تعهدات ناشر در خصوص رعایت مفاد 35 و 36 این دستورالعمل، پس از گذشت شش ماه از تاریخ اعلام سازمان یا هیات  پذیرش مبنی بر تعلیق؛ از اسباب لغو پذیرش خواهد بود؛

4ـ قانونگذار برای تحقق شفافیت و نظارت دقیق بر شرکت های پذیرفته شده تکالیفی را ذکر نموده است. از جمله اینکه در بند «ح» ماده 4 قانون برنامه ششم توسعه بر «توسعه بازار سرمایه با تاکید بر طراحی و مهندسی ابزارهای مالی و کالایی، توسعه بازار انرژی و عرضه نفت خام و فرآورده های نفتی در بورس انرژی، اصلاح نهادی حاکمیت شرکتی برای شرکت های عام و نهادهای مالی» تصریح کرده است؛ سازمان بورس و اوراق بهادار به عنوان یکی از ارکان بازار سرمایه، با هدف کمک به خط مشی گذاران در ارزیابی و بهبود چهارچوب قانونی، مقرراتی و نهادی برای حاکمیت شرکتی و حمایت از اثر بخشی، کارایی، رشد پایدار و ثبات مالی شرکت ها و در جهت حفظ حقوق و منافع اشخاص، سرمایه گذاران و سهامداران و بهبود راهبری شرکت ها، دستورالعمل حاکمیت شرکتی را تهیه، تدوین و ابلاغ کرده و بر حسن اجرای آن نظارت دارد. بنابراین آنچه در ماده 4 و تبصره های (1) و (2) دستورالعمل حاکمیت شرکتی بیان شده، تکلیف قانونی سازمان در تدوین اصول حاکمیت شرکتی است؛ 

لذا ورود و فعالیت شرکت های تجاری به بازار سرمایه مستلزم رعایت قانون بازار اوراق بهادار، دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار، اصلاح اساسنامه شرکت ها منطبق با اساسنامه نمونه مصوب سازمان بورس و اوراق بهادار و همچنین رعایت ضوابط و مقررات دستورالعمل حاکمیت شرکتی است.

ب) صلاحیت انحصاری سازمان بورس و اوراق بهادار در «احراز» و «سلب» صلاحیت مدیران

شکات با استناد به ماده 13 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید، مدعی شده اند که چون در قانون مجازات اسلامی از محکومیت کیفری موثر نام برده و در قانون بازار اوراق بهادار و قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید، محکومیت انتظامی موثر ذکر نشده است (رای انتظامی موثر سلب صلاحیت و مانع انتخاب فرد می شود) بنابراین چنین اختیاری به سازمان داده نشده و تکلیف برکناری متوجه انتخاب کننده بوده و سازمان بورس اختیاری ندارد؛ 

 درپاسخ به این ادعای ناصواب ضروری است نص صریح قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید مصوب سال 1388، به نحو دقیق بازخوانی شود؛ 

در ماده 13 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید، علاوه بر لزوم نداشتن محکومیت قطعی کیفری موثر، به صراحت از لزوم داشتن صلاحیت حرفه ای لازم، سخن به میان آمده و در ادامه تعیین شرایط و معیارهای صلاحیت حرفه ای نیز با آیین‌نامه اجرایی واگذار شده است.

همچنین به موجب ماده 14 قانون مذکور، مدیران ناشران اوراق بهادار، نهادهای مالی تشکل های خودنظام، در صورت نقض قوانین و مقررات مربوط به عالیت هریک از آنها، مختلف به شمار آمده و سازمان علاوه بر اقدامات انضباطی مندرج در مواد (7) و (35) قانون بازار اوراق بهادار، می تواند نسبت به اخذ جریمه نقدی از متخلفین اقدام کند.

علیهذا با عنایت به اینکه؛ اولا؛ عضویت در هیات مدیره  ناشران ثبت شده نزد سازمان در اعداد مهمترین و حساس ترین مناصب تعریف شده در بازار سرمایه بوده و قانونگذار نقض قوانین و مقررات مرتبط را تخلف دانسته و ضمانت اجرای آن را اقدام انضباطی تعیین نموده است؛

ثانیا؛ به موجب ماده 35 این قانون؛ هیات مدیره بورس به تخلفات انضباطی اشخاص مذکور از هریک از مقررات این قانون یا آیین‌نامه های ذی ربط طبق آیین‌نامه انضباطی خود رسیدگی می نماید و تنبیهات پیش بینی شده در آیین‌نامه های مقرر به مانند مجازات ها از ضمانت اجرایی مانند مندرج در پرونده و... تا اعمال تنبیهات انضباطی موثر تر را در بر می گیرد. بر این اساس، ارتکاب تخلف و سابقه آرا صادره از مرجع انضباطی نیز در بررسی و احراز صلاحیت مدیران اشخاص مشمول (ناشران، نهادهای مالی و تشکل های خود انتظام) ملاک عمل قرار می گیرد؛

ثالثا؛ به دلیل اهمیت جایگاه و سمت مدیران در شرکت های پذیرفته شده، قانونگذار براساس حکم مقرر در بند «چ» ماده 36 قانون احکام دایمی کشور مصوب سال 1395 مقرر داشته برای شفافیت و نظارت هرچه بیشتر، سوابق تخلفاتی و کیفری مربوط به کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی که به عنوان مدیران نهادهای مالی، تشکل های خود انتظام و ناشران اوراق بهادار (موضوع ماده (13) قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید) انتخاب شده یا می شوند منتشر شود؛

رابعا؛ هیات تخصصی مالیاتی بانکی به موجب دادنامه شماره 380 مورخ 1401/06/15 با این استدلال که «... هیات وزیران با نظر داشت ماده 13 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید به منظور تسهیل اجرای سیاست های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1388 که مبین احراز صلاحیت مدیران نهادهای مالی، ناشران اوراق بهادار و تشکل های خود انتظام (در معنای وسیع آن) توسط سازمان بوده و حتی قید شده است در صورت عدم احراز صلاحیت می بایست از انتخاب آن ها در سمت های اعطایی خودداری شود؛ مضافا که موضوع از اهمیت بالایی برخوردار بوده چرا که اصولا احراز صلاحیت مدیران ارشد در جهت جلوگیری از ارتکاب فساد احتمالی با لحاظ حساسیت موضوع باز سرمایه، امری منطبق اصول و مبانی می باشد...» بر صلاحیت سازمان در راستایی احراز صلاحیت مدیران مذکور تصریح نموده است؛ 

بنابراین و با جمع بندی موارد مذکور لازم به ذکر است که تعیین آثار تخلف و موثر دانستن پاره ای از تخلفات در احراز صلاحیت، رد یا سلب صلاحیت مدیران، علاوه بر اینکه از اختیارات سازمان است، بلکه لازمه ی اجرای تکالیف مقرر در ماده 13 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید و همچنین بند (8) ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار مبنی بر «اتخاذ تدابیر لازم جهت پیشگیری از وقوع تخلفات در بازار اوراق بهادار» و در راستای پیشگیری از وقوع جرایم و تخلفات می باشد. چراکه در غیراینصورت و چنانچه محکومیت مدیران، اثر تبعی نداشته باشد، مغایر با مقصود قانون گذار در نظارت این سازمان در روند احراز صلاحیت حرفه ای خواهد بود. لذا سازمان وظیفه و صلاحیت «احراز صلاحیت» و «سلب صلاحیت» را همزمان دارا بوده و اعمال می نماید؛

لازم به ذکر است که براساس ماده 13 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی و ماده 3 آیین‌نامه اجرایی این ماده، تصمیم سازمان بورس و اوراق بهادار ناظر به سلب صلاحیت از مدیران در صورت فقدان و یا از دست دادن شرایط مقرر قانونی، به معنای دخالت مستقیم سازمان بورس اوراق بهادار در برکناری یا عزل عضو هیات مدیره نیست، بلکه پس از اعلام فقدان یا از دست دادن شرایط، اعمال برکناری یا عزل از طرف مرجع انتخاب کننده یعنی ناشر (شرکت تجاری) صورت خواهد پذیرفت وفق ماده 5 آیین‌نامه اجرایی ماده 13 قانون اخیرالذکر، در صورت عدم برکناری مدیر سلب صلاحیت شده، مرجع انتخاب کننده متخلف شناخته شده و به تخلف وی طبق آیین‌نامه اجرایی ماده 14 قانون رسیدگی می شود؛

ج) عدم مغایرت دستورالعمل با لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت

براساس ادعای شکات تبصره (1) ماده 4 دستورالعمل مورد شکایت مغایر مواد 107 و 134 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت و تبصره (2) ماده 4 دستورالعمل مورد شکایت، مغایر اصل 28 قانون اساسی و ماده 124 لایحه قانونی یاد شده می باشد. در پاسخ به این ادعا نادرست نیز ذکر توضیحاتی بدین شرح ضروری است:

1ـ بر خلاف آنچه ادعا شده که اصل بر موظف بودن هیات مدیره است، اساسا هیچ اصل و قاعده ای در خصوص نوع همکاری و هیچ الزامی نیز در خصوص تمام وقت بودن یا نبودن مدیران در قانون استنادی شکات وجود ندارد. در حقیقت حکم مقرر در مواد 107، 124 و 134 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 صرفا ناظر به اداره شرکت از سوی هیات مدیره و از میان صاحبان سهام و تکلیف این هیات  به انتخاب حداقل یک نفر شخص حقیقی (عضو هیات مدیره یا خارج از آن) به عنوان مدیریت عامل شرکت و تعیین حدود اختیارات و مدت تصدی و حق الزحمه وی می باشد. همچنین به بیان این نکته می پردازد که عضو هیات مدیره غیرموظف از دریافت حقوق یا پاداش علاوه بر آنچه مقرر شده ممنوع است. واضح است که اساسا حکم دیگری از این مواد استنباط نمی شود؛

2ـ با توجه به اینکه مدیران نماینده شرکت و صاحبان سهام دار به شمار می روند، رابطه میان مدیران و سهامداران نیز طبیعتا تابع از قواعد ناظر بر قرارداد نمایندگی یا وکالت است و نمی توان هیچ الزامی را از لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مبنی بر تحمیل شرایط خاص بر شرکت و سهامداران استنباط نمود. در این زمینه لازم به توضیح است که علت ذکر چنین ضابطه ای در بند مورد شکایت، پایبندی به اصول راهبری شرکتی است که براساس آن لازم است که بین مقام تصمیم گیرنده و اجرا کننده استقلال وجود داشته باشد و اعضای هیات مدیره، رابطه استخدامی با شرکت نداشته باشند تا ضمن بهبود مکانیزم های نظارتی، استقلال بیشتری در تصمیم گیری ها و راهبری شرکت در جهت حفظ و بهبود ارزش آن برای سهامداران ایجاد شود و اما حتی اگر چنین فرض و الزامی وجود داشته باشد صرفا در خصوص شرکت های تجاری حکومت دارد و قواعد حاکم بر بازار سرمایه که مبتنی بر قوانین و مقررات خاص خود است از این قواعد تبعیت نمی کند، بلکه همانگونه که گذشت، ورورد به بازار سرمایه و فعالیت در آن تابع ماده 30 قانون بازار اوراق بهادار، قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید، دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار و نیز دستورالعمل حاکمیت شرکت خواهد بود؛

بنابراین با عنایت به اینکه تبصره های (1) و (2) ماده 4 دستورالعمل حاکمیت شرکتی نه تنها مغایرتی با قانون تجارت و قوانین حاکم بر بازار سرمایه ندارد بلکه با توجه به اینکه هیات مدیره مسیول نهایی عملیات و سلامت مالی شرکت است، لذا منع از مداخله در امور اجرایی با هدف ایجاد نقش کنترلی و نظارتی و مبتنی بر این اصل خواهد بود تا بین مقام تصمیم گیرنده و مقام اجرا کننده استقلال وجود داشته باشد و اعضای هیات مدیره رابطه استخدامی با شرکت نداشته باشند.

از این رو مکانیزم های نظارتی، بهبود یافته و در تصمیم گیری ها و راهبری شرکت، جهت حفظ ارزش برای سهامداران استقلال بیشتری وجود خواهد داشت و نظر به اینکه پیش بینی مصالح و منافع عمومی و جلوگیری از تعارض منافع مبنای احکام مذکور است، در نتیجه استناد شکات به اصل 28 قانون اساسی که مبتنی بر عدم مخالفت شغل اشخاص با مصالح عمومی و حقوق دیگران است نادرست بوده و این مقرره در جهت تضمین این اصل از اصول قانونی است؛

نتیجه گیری

با توجه به اینکه ورود به بازار سرمایه و فعالیت در آن تابع قواعد و الزامات قانونی است و قانونگذار در ماده 30 قانون بازار اوراق بهادار تصویب دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار را تجویز نموده و ناشران متقاضی پذیرش موظفند قواعد و ضوابط پذیرش همچون اصلاح اساسنامه بر طبق اساسنامه نمونه مصوب هیات مدیره را رعایت نمایند؛ 

همچنین بر اساس دستورالعمل پذیرش، شرکت های بورسی موظف به رعایت اصول حاکمیت شرکتی می باشند که سازمان نیز در این راستا دستورالعمل حاکمیت شرکتی را در راستای تکالیف مقرر در بند (2) ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار مبنی بر تهیه و تدوین دستورالعمل های اجرایی این قانون و بند «ح» ماده 4 قانون برنامه ششم توسعه مبنی بر اصلاح نهادی حاکمیت شرکت و همچنین بند (*) ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار و در راستای اعمال وظایف نظارتی و با هدف «نظارت و مدیریت سرمایه و اعتماد عمومی»، «حمایت از حقوق سرمایه گذاران»، «ساماندهی»، «حفظ و توسعه بازار شفاف، منصفانه و کارای اوراق بهادار» و «نظارت بر حسن اجرای این قانون» موضوع ماده 2 قانون اخیرالذکر، تصویب نموده است.

مضافا اینکه در راستای اهداف یاد شده، هیدت مدیره و مدیرعامل شرکت باید دارای تحصیلات و تجربه لازم مذکور در ماده 13 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید باشند و با توجه به اهمیت جایگاه اعضای هیات مدیره و مدیران عامل در شرکت های پذیرفته شده بورسی احراز صلاحیت و سلب صلاحیت آنها براساس قانون اخیرالذکر و آیین‌نامه آن به این سازمان واگذار شده است.

در نهایت با توجه به اینکه اساسا لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت در خصوص الزام به موظف بودن مدیران، فاقد حکم و هرگونه تصریحی است، بنابراین ماده 4 و تبصره های (1) و (2) دستورالعمل مورد شکایت نیز که مبتنی بر قوانین و مقررات حاکم بر بازار سرمایه بوده و صرفا نسبت به شرکت های پذیرفته شده در بورس اعمال می گردد، مغایرتی با لایحه قانونی از قانون تجارت نیز ندارد.

نظر به مراتب مذکور، رسیدگی و صدور حکم شایسته مبنی بر رد شکایت براساس بند «ب» ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری (اصلاحی سال 1402) مورد تقاضاست.

*پرونده کلاسه هـ ت/0300033 با موضوع «ابطال ماده 4 و تبصره های 1 و 2 از دستورالعمل حاکمیت شرکتی مصوب 1401/07/18 هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار» در جلسه هیات تخصصی اداری و امور عمومی مطرح و به شرح آتی رای صادر شد:

*رای هیات  تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری

بر اساس ماده 30 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 پذیرش اوراق بهادار در"بورس" طبق دستورالعملی است که به پیشنهاد هر "بورس" و به تصویب "سازمان" می رسد؛ قانونگذار در بند «ح» ماده 4 قانون برنامه ششم توسعه بر توسعه بازار سرمایه با تاکید بر طراحی و مهندسی ابزارهای مالی و کالایی، توسعه بازار انرژی و همچنین  اصلاح نهادی حاکمیت شرکتی برای شرکت های عام و نهادهای مالی تصریح کرده است؛ همچنین به موجب ماده 13 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید مصوب سال 1388 مدیران نهادهای مالی، ناشران اوراق بهادار و تشکل های خود انتظام شامل اعضای هیات مدیره و مدیرعامل باید از صلاحیت حرفه ای لازم برخوردار باشند. در صورت فقدان یا سلب صلاحیت حرفه ای نامبردگان، مرجع انتخاب کننده موظف است از انتخاب آنان به سمت های یادشده خودداری نموده و یا مدیران انتخاب شده را از آن سمت برکنار نماید. شرایط و معیارهای صلاحیت حرفه ای مدیران مذکور صرفا از حیث تحصیلات و سوابق تجربی مرتبط و همچنین نحوه سلب صلاحیت آنها توسط سازمان، به موجب آیین‌نامه ای خواهد بود که به پیشنهاد شورای عالی بورس و اوراق بهادار به تصویب هیات وزیران می رسد. بنابراین نظر به اینکه اولا بر اساس بند «ت» ماده 1 آیین‌نامه ماده (13) قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید مصوب هیات وزیران در سال 1391 صلاحیت حرفه ای، «دارا بودن سوابق علمی، تحصیلی و تجربی مرتبط با مدیریت و حسن سابقه فعالیت مرتبط از سوی مدیر» تعریف شده است و ثانیا مطابق بند 7 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 و اصلاحیه آن موضوع بند «ب» ماده 20 قانون تامین مالی تولید و زیرساختها مورخ 1403/02/22، تصویب اساسنامه بورس و اوراق بهادار (بورس) ها، کانونها، نهادهای مالی و شرکتهای سهامی عام ثبت شده نزد سازمان و الزام آنها به تطابق اساسنامه های خود با آن از جمله صلاحیت های هیات مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار است و در این اساسنامه ها نیز که بر اساس نمونه اساسنامه مصوب سازمان بورس و اوراق بهادار تصویب می شود بر رعایت الزامات حاکم بر قانون بازار اوراق بهادار مصوب سال 1384 و مقررات مصوب و ابلاغی سازمان بورس و اوراق بهادار، من جمله «دستورالعمل پذیرش» موضوع ماده 30 قانون یاد شده، «دستورالعمل حاکمیت شرکتی» و دیگر مقررات مربوطه تاکید و تصریح دارد و ثالثا «دستورالعمل حاکمیت شرکتی» نیز با ابتنا به بند «ح» ماده 4 قانون برنامه ششم توسعه مبنی بر اصلاح نهادی حاکمیت شرکتی و عمل به تکلیف قانونی یاد شده و در راستای نظارت بر حسن اجرای این قانون و مقررات مربوط و وظایف نظارتی سازمان بورس و اوراق بهادار نسبت بر شرکت های ثبت شده نزد آن و در جهت حمایت از حقوق و منافع سرمایه گذاران به تصویب رسیده است؛ رابعا پیش بینی فقدان محکومیت انتظامی یاد شده در دستورالعمل حاکمیت شرکتی موضوع ماده 35 قانون بازار اوراق بهادار و مواد 13 و 14 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید، در راستای صلاحیت سازمان بورس و اوراق بهادار مبنی بر احراز صلاحیت حرفه ای مدیران شرکت های تحت نظارت از حیث سوابق علمی، تجربی و حسن سابقه متقاضی یا داوطلب مدیریت در فعالیت حرفه ای و تجربی مرتبط با مدیریت و با اتکا به حکم مقرر در ماده 13 قانون  توسعه ابزارها و نهادهای مالی جدید و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب هیات  وزیران و متضمن شرایطی در خصوص احراز صلاحیت و حسن سابقه است؛ خامسا مطابق ماده 134 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347 مجمع عمومی عادی صاحبان سهام می تواند با توجه به ساعات حضور اعضا غیرموظف هیات مدیره در جلسات هیات مزبور پرداخت مبلغی را به آنها به طور مقطوع بابت حق حضور آنها در جلسات تصویب کند مجمع عمومی این مبلغ را با توجه به تعداد ساعات و اوقاتی که هر عضو هیات مدیره در جلسات هیات حضور داشته است تعیین خواهد کرد. بنابراین و فارغ از آنکه قانون اخیرالذکر متضمن هیچ الزامی در خصوص تمام وقت بودن یا نبودن مدیران نبوده و حکم مقرر در مواد 107، 124 و 134 لایحه قانونی یاد شده ناظر بر اداره شرکت از سوی هیات مدیره، انتخاب یک نفر شخص حقیقی به عنوان مدیرعامل شرکت و تعیین حدود اختیارات و مدت تصدی و حق الزحمه وی است و با تصریح بر ممنوعیت دریافت حقوق یا پاداش علاوه بر آنچه دریافت می کند، حضور عضو هیات مدیره در دو قالب موظف و غیرموظف در هیات مدیره را تجویز و با آن موافقت کرده است علیهذا مقررات و ترتیبات مذکور برای اعضای هیات مدیره شرکت های ثبت شده و تحت نظارت سازمان بورس و اوراق بهادار، بر اساس ماده 30 قانون بازار اوراق بهادار و «دستورالعمل پذیرش» موضوع این ماده، «اساسنامه نمونه سازمان بورس و اوراق بهادار»، «دستورالعمل حاکمیت شرکتی» و دیگر شرایط مقرری است که شرکتهای متقاضی بر مبنای آن نزد سازمان بورس و اوراق بهادار پذیرش و ثبت شده اند و مبتنی بر قانون و لزوم عقلی و منطقی تفکیک و استقلال میان هیات مدیره به عنوان مقام تصمیم گیرنده و ناظر و مقام اجراکننده و در نهایت بهبود نظام تصمیم گیری و اجرا و در خصوص شرکت های ثبت شده نزد سازمان بورس و اوراق بهادار به شمار آمده و مغایرتی با قوانین یاد شده ندارد؛ با عنایت به مراتب مذکور نظر به اینکه «دستورالعمل حاکمیت شرکتی» در راستای حکم مقرر در بند «ح» ماده 4 قانون برنامه ششم توسعه مبنی بر اصلاح نهادی حاکمیت شرکتی و همچنین با ابتنا بر اختیارات حاصل از بندهای 2، 3، 7، 8 و همچنین بند 11 ماده 7 قانون بازار اوراق بهادار مبنی بر تهیه و تدوین دستورالعمل های اجرایی، اعمال وظایف نظارتی و مدیریت سرمایه عمومی، اتخاذ تدابیر لازم جهت پیشگیری از وقوع تخلفات در بازار اوراق بهادار و حمایت از حقوق سهامداران و نظارت بر حسن اجرای این قانون و با هدف جلوگیری از حضور اشخاص فاقد تجارب لازم و حسن سابقه و به عنوان عضو هیات مدیره شرکت پذیرفته شده بورسی به تصویب رسیده و ماده 4 و تبصره های (1) و (2) از دستورالعمل حاکمیت شرکتی مغایرتی با قوانین استنادی و از جمله اصل 28 قانون اساسی، مواد 107، 124 و 134 لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب سال 1347، مواد 13 و 14 قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی مصوب سال 1388 و دیگر قوانین ندارد در نتیجه و مستندا به بند «ب» ماده 84 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی سال 1402 رای به رد شکایت صادر می شود؛ این رای ظرف بیست روز از تاریخ صدور، از سوی رییس ارزشمند یا ده نفر از قضات گرانقدر دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است. بر اساس ماده 93 قانون یاد شده آرای هیات های تخصصی و هیات  عمومی در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند (1) ماده (12) این قانون، در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضایی و اداری، معتبر و ملاک عمل است.     

رییس هیات تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری ـ زین العابدین تقوی