بـسـمـه تـعـالـی
* کـلاســه پــرونـــده: 91/1249 دادنامه: 85 تاریخ صدور: 1394/02/30
* مــرجــع رسـیــدگــی: هیات تخصصی بیمه، کار و تامین اجتماعی
* مـوضـوع خـواستـه: ابطال بند 5 بخشنامه 9 فنی و درآمد تامین اجتماعی
* شـاکــی: کامبیز هایل مقدم
* طرف شکایت: سازمان تامین اجتماعی
*گردش کـار: خلاصه دادخواست شاکی با ذکر دلیل مغایرت مصوبه با قانون یا شرع: از سال 81 تا تاریخ 1391/04/08 در شرکت مهندسین مشاور بهرایاب (سهامی خاص) مشغول کار بودم و آخرین سمت اینجانب مدیرعاملی شرکت بوده است که پس از اتمام قرارداد به منظور برقراری بیمه بیکاری به تامین اجتماعی معرفی شدم اما سازمان مزبور به استناد بند 5 بخشنامه 9 مشترک فنی و درآمد و دستور اداری شماره 1331/5020 مورخ 1387/06/02 مدیر عامل و اعضای هیات مدیره را از شمول قانون کار خارج دانسته و از پرداخت مقرری بیمه بیکاری خودداری نمود. لذا چون شرکت دارای شخصیت مستقل حقوقی است و مدیر عامل و اعضای هیات مدیره به عنوان نمایندگان این شخصیت حقوقی هستند، بنابراین درصورت وجود قرارداد کار رابطه کارگری و کارفرمایی با شرکت خواهند داشت لذا درخواست ابطال بخشنامه فوقالاشعار را دارم.
*خلاصه مدافعات مشتکی عنه: موضوع مشابه خواسته سابقا در هیات عمومی دیوان عدالت اداری طرح شده و منجر به صدور رای شماره 666-1388/09/16 شده است. بیمه کارفرمایان و مدیران اشخاص حقوقی غیر دولتی که مطابق تبصره5 ماده 4 قانون تامین اجتماعی و آییننامه تبصره مزبور پیش بینی شده است بیمه اختیاری است و اختیار مقرر در قانون برای پرداخت حق بیمه توسط این اشخاص دلالت بر اختیاری بودن این بیمه دارد، برخلاف بیمه کارگران که اجباری است لذا مدیر عامل شرکت مشمول قانون کار نبوده و رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز موید آن است و وی نمی تواند با استناد به ماده یک قانون بیمه بیکاری از مقرری بیمه بیکاری استفاده نماید و از این حیث شکایت شاکی قابل رد است لذا رد شکایت مطروحه مورد استدعاست.
نـظـریـه تـهـیـه کـنـنـده گـزارش: نظر به این که: اولا: قرارداد کار از جمله عقود معوض بوده و در آن اجرت (مزد یا حقوق) جز اصلی و اساسی عقد است در حالیکه مطابق ماده 124 و مفهوم مخالف قسمت اخیر ماده 134 قانون تجارت مدیر عامل شرکت تجاری میتواند بطور مجانی انجام وظیفه نماید. ثانیا مطابق ماده 134 قانون تجارت مدیر عامل در مقابل اشخاص ثالث هم مسیول است در حالیکه در قرارداد کار در اثر تبعیت کارگر از کارفرما چنین مسئولیتی وجود ندارد و کارگر تن ها در مقابل کارفرما مسیول است. ثالثا: مدیریت مدیر عامل حتی پس از انقضای مدموریت وی نیز مطابق ماده 136 قانون تجارت تا انتخاب مدیر جدید ادامه دارد در حالیکه در قراردادکار با انقضای مدت قرارداد خاتمه یافته و کارگر تعهدی در مقابل کارفرما ندارد.(ماده 21 بند د قانون کار) رابعا: مدیر عامل هم از سوی هیات مدیره و هم دادگاه قابل عزل است (تبصره ماده 124 و ماده 127 قانون تجارت) در حالیکه کارفرما چنین حقی در مورد کارگر ندارد. (ماده 25 قانون کار) با توجه به مراتب فوق به نظر میرسد رابطه مدیر عامل و شرکت تجاری رابطه کارگری و کارفرمایی موضوع قانون کار نبوده و مسیولیت وی در مقابل شرکت همان مسیولیت وکیل در مقابل موکل است. مبنای رای وحدت رویه شماره 666-1388/09/16 نیز همین استدلال بوده است. با وصف مراتب شاکی به عنوان مدیر عامل شرکت خصوصی مشمول قانون کار و یا ماده یک قانون بیمه بیکاری نبوده و بخشنامه مورد شکایت ایراد حقوقی و قانونی نداشته و شکایت شاکی وجاهت ندارد و قابل رد است. امضا تهیه کننده گزارش: علی رضا خلیل زاده
رای هیات تخصصی
نظر به این که به موجب تبصره 5 الحاقی به ماده 4 قانون تامین اجتماعی، کارفرمایان و مدیران اشخاص حقوقی غیردولتی میتوانند با پرداخت حق بیمه سهم خویش وکارفرما ازتاریخ اشتغال بکار در کارگاه بعنوان حرف مشاغل آزاد در زمره مشمولین قانون تامین اجتماعی قرار بگیرند و آییننامه اجرایی این تبصره به پیشنهاد وزارت رفاه و تامین اجتماعی بتصویب هیات وزیران خواهد رسید و در ماده یک قانون بیمه بیکاری صاحبان حرف و مشاغل آزاد بیمه شدگان اختیاری را از دریافت بیمه بیکاری مستثنی نموده است علی هذا باتوجه به مراتب فوق، بند 5 بخشنامه 9 فنی و درآمد تامین اجتماعی مغایرقوانین اعلامی شاکی نبوده و قابل ابطال تشخیص نگردید رای صادره ظرف بیست روز از تاریخ صدور از سوی رییس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است.
باقری زیاری-رییس هیات تخصصی بیمه و بازنشستگی کاروکارگری