رای شماره 320 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع:...

شماره هـ/94/493 1396/04/31

بسمه تعالی

جناب آقای جاسبی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 320 مورخ 1396/04/13 با موضوع:

«مصوبه شماره 18828/2 ـ 1393/10/07 شورای اسلامی شهر کاشمر با عنوان عوارض حق تشعشع به میزان 20.000.000 ریال از هر دکل مخابراتی با بخش خصوصی به لحاظ مغایرت با قانون ابطال می‌شود» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.

مدیرکل هیات عمومی و سرپرست هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: 1396/04/13 شماره دادنامه: 320 کلاسه پرونده: 94/493

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای اله وردی مقدسی فرد

موضوع شکایت و خواسته: ابطال صورتجلسه شماره 18828/2 ـ 1393/01/07 اخذ عوارض سالانه حق تشعشع نصب دکل مخابراتی مصوب شصت و هفتمین جلسه مورخ 1393/10/14 شورای اسلامی شهر کاشمر

گردش کار: آقای اله وردی مقدسی فرد به وکالت از شرکت مخابرات استان خراسان رضوی (شهرستان کاشمر) به موجب دادخواستی ابطال صورتجلسه شماره 18828/2 ـ 1393/01/07 اخذ عوارض سالانه حق تشعشع نصب دکل مخابراتی مصوب شصت و هفتمین جلسه مورخ 1393/10/14شورای اسلامی شهر کاشمر را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«با ابلاغ سلام و تحیت، احتراما

با تقدیم اصل وکالتنامه ملصق به تمبر مالیاتی به وکالت از شرکت مخابرات خراسان رضوی نسبت به مصوبه فوق‌الذکر معترض و تقاضای رسیدگی و ابطال آن را به جهت مغایرت مصوبه با قانون وخارج از حدود اختیارات را از محضر قضات هیات عمومی دارم.

اولا: هیات عمومی در تاریخ 1393/10/29 طی آرا شماره 1795 الی 1805 ـ 1808 مصوبات شورای اسلامی در خصوص اخذ عوارض حق اشعه در قبال نصب دکل ها و آنتن‌های مخابراتی را خلاف قانون تشخیص و ابطال نموده است و با توجه به اینکه مصوبه شورای اسلامی شهر کاشمر دایر به اخذ عوارض بابت دکل ها و آنتن‌های مخابراتی است کاملا با موضوع رای هیات عمومی انطباق داشته و رای عمومی قابل تسری نسبت به مورد می‌باشد.

ثانیا: در خصوص مغایر بودن مصوبه مورد اعتراض با قانون به استحضار می‌رساند:

1ـ طبق تبصره 3 ماده 80 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور مقرر می‌دارد کلیه شوراها موظفند هرگونه تصمیم را که مربوط به دستگاه‌های اجرایی مختلف اتخاذ کرده اند بلافاصله به دستگاه مربوطه ابلاغ نمایند. در حالی که مصوبات مورد اعتراض به شکات ابلاغ نشده و عملا با عدم رعایت تبصره مذکور حق اعتراض سلب شده است.

2ـ حسب مفاد مذکور در مصوبه، مستند قانونی وضع آن، تبصره 1 ذیل ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده است در حالی که به شرح ماده 1 همان قانون، عرضه کالاها و خدمات در ایران و همچنین واردات و صادرات آن‌ها مشمول مقررات قانون فوق است، که قطعا نصب یا بهره‌برداری از دکل‌های مخابراتی را نمی توان از مصادیق عرضه کالا یا صادرات و واردات دانست و از سوی دیگر این دکل ها به عنوان جزیی از شبکه مخابراتی نمی توانند به صورت مجزا خدمتی عرضه نمایند لذا موضوع مصوبه مذکور اساسا خروج موضوعی از ماده اخیرالذکر دارد.

3ـ ماده 12 قانون مدنی مقرر می‌دارد «مال غیرمنقول آن است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطه عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقض خود مال یا محل آن شود» اندک دقتی در ماهیت فنی دکل‌های مخابرات موید این مطلب خواهد بود که تعریف فوق نسبت به آن‌ها صدق نمـود و دکل‌های مخابراتی مال غیرمنقول می‌باشند، کـه بنا بـه تصریح بند 8 ماده 12 قانون مالیات بر ارزش افزوده اموال غیرمنقول از جمله مواردی هستند که از پرداخت مالیات و عوارض موضوع آن قانون معاف هستند زیرا با پرداخت عوارض نوسازی و سطح شهر بابت اموال غیرمنقول دیگر دلیلی برای پرداخت عوارض دیگر وجود ندارد لذا شورای اسلامی شهر فاقد اختیار جهت وضع عوارض بر اموال غیرمنقول مستند به قانون مالیات بر ارزش افزوده است.

4ـ وفق تعریف مقرر در ماده 5 قانون مالیات بر ارزش افزوده ارایه خدمات مشمول پرداخت عوارض در آن قانون، انجام خدمات برای غیردر قبال مابه ازا می‌باشد در حالی که اپراتورهای مخابراتی نه تن ها بابت دکل ها مابه ازایی دریافت نمی کنند بلکه برای تحصیل حق استفاده از فضای این دکل ها مبالغ متنابهی را به مالکان پرداخت می‌نمایند.

5 ـ شرکت‌های مخابراتی اقدام به ارایه خدمات مخابراتی به مشترکین در قبال مابه ازا می‌نمایند که وفق عمومات مقرر در مواد 5 و 38 و فصل سوم قانون مالیات بر ارزش افزوده و نیز تبصره 2 ماده 117 قانون برنامه پنجم توسعه اقدام به پرداخت 8 درصد مالیات و عوارض به سازمان امور مالیاتی و شهرداری می‌نمایند، لذا اقدام شورای اسلامی شهر از حیث وضع مجدد عوارض بر بخشی از شبکه مخابراتی وضع عوارض برای موضوعی است که در آن قانون برایش تعیین تکلیف شده، لذا مغایرت صریح با مفاد ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده و تبصره 1 ذیل آن دارد.

از سوی دیگر تعریف خدمت به عنوان محصول غیرملموسی که استفاده از آن از فرایند تولید آن قابل تفکیک نیست در بند 2 ماده 1 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی نیز بیانگر عدم امکان تفکیک اجزای مختلف لازم برای ارایه خدمت و اخذ عوارض بابت آن اجزا همراه با اخذ عوارض بابت اصل خدمت است.

6 ـ به موجب قانون ملی شدن ارتباطات تلفنی در سراسر کشور مصوب 1334 کلیه امور مربوط به تلفن از تاسیس و نگهداری و بهره‌برداری آن در سراسر کشور ملی شده است. دکل‌های مخابراتی موسوم به بی تی سی نیز جزیی از شبکه ملی تلفن همراه هستند که در مالیت شرکت ارتباطات سیار ایران قرار دارند که شرکتی مستقل از شرکت مخابرات است.

شرکت مزبور به شرح اساسنامه مربوطه و پروانه فعالیت صادره از سوی سازمان تنظیم و مقررات و ارتباطات رادیویی دارای حوزه فعالیت ملی است وخدمت ملی تلفن همراه را ارایه می‌دهند لذا عوارض وضع شده را نمی توان عوارض محلی تلقی نمود که این معنا مکررا در هیات عمومی دیوان عدالت اداری مورد عنایت قرار گرفته است.

7ـ شهرداری ها هیچ خدمتی بابت دکل‌های مخابراتی نمی نمایند لذا مستند به وحدت ملاک تبصره 5 ماده 3 قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرک و نحوه تعیین آن‌ها وضع عوارض بدون خدمت فاقد وجاهت قانونی است و در آرا هیات بدان تاکید شده است لذا تقاضای تسری مفاد آرا هیات عمومی قبلی نسبت به مورد و ابطال آن را از محضر قضات هیات عمومی دیوان عدالت اداری را دارم.»

متن صورتجلسه مورد اعتراض به قرار زیر است:

«ریاست محترم اداره مخابرات شهرستان کاشمر

با سلام واحترام و با آرزوی بهترین توفیقات برای جنابعالی، به استناد تبصره 3 ماده 80 و ماده 93 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور، بدین وسیله لایحه شماره 18828/2 ـ 1393/01/07 شهرداری کاشمر راجع به عوارض سالانه حق تشعشع که در شصت و هفتمین صورتجلسه شورای اسلامی شهر کاشمر به تصویب رسیده جهت استحضار و هر گونه اقدام مقتضی به شرح پیوست تقدیم حضورتان می‌گردد. ـ رییس شورای اسلامی شهر کاشمر

صورتجلسه

با توجه به اختیارات ناشی از بندهای 2، 9، 16 و 26 ماده 71 و ماده 77 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور لایحه شماره 18828/2 ـ 1393/10/07 شهرداری راجع به عوارض سالانه حق تشعشع در جلسه مورخ 1393/10/14 شورا مطرح و به شرح زیر تصویب گردید.

متن مصوبه

در قبال نصب هر دکل مخابراتی توسط شرکت مخابرات یا بخش خصوصی در محل مبلغ 000/000/20 ریال به عنوان عوارض ماهیانه تشعشع تعیین می‌گردد که باید توسط صاحبان یا بهره‌برداران دکل توسط شرکت مخابرات یا بخش خصوصی، شرکت‌های خصوصی یا دولتی به حساب شهرداری واریز نمایند.

تبصره1: نصب دکل با مجوز شهرداری انجام گردد.

تبصره2: نصب دکل در منازل مسکونی ممنوع است.

تبصره3: هزینه عوارض نصب بر مبنای تعرفه تجاری محاسبه گردد.»

در پاسخ به شکایت مذکور، رییس شورای اسلامی شهر کاشمر به موجب لایحه شماره 586 ـ 1394/10/15 توضیح داده است که:

الف ـ علیرغم اینکه قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و چگونگی برقراری و وصول عوارض و سایر وجوه از تولیدکنندگان کالا، ارایه دهندگان خدمات و کالاهای وارداتی مصوب 1381ـ 1381/10/22 (موسوم به تجمیع عوارض) به استناد ماده 52 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب 1387/02/17 لغو گردیده اما جهت استحضار موارد ذیل اعلام می‌گردد:

در سطر اول ماده یک قانون فوق (تجمیع عوارض) قانونگذار اعلام نموده از تاریخ 1382/01/01 برقراری و وضع هرگونه عوارض صرفا بر اساس قانون (تجمیع عوارض) می‌باشد و کلیه عوارض وضع شده قبلی لغو گردیده است و هیچ جای قانون اشاره‌ای به عوارض تصویبی شوراهای اسلامی شهرها مبنی بر عدم اختیار شورا قید نشده است و برای آینده (بعد از 1382/01/01) نه تن ها ممنوعیتی برقرار نشده بلکه در تبصره 1 ماده 5 قانون تجمیع عوارض، صراحتا اختیار وضع عوارض محلی به شوراهای اسلامی شهرها اعطا گردیده است، لذا: اولا: وضع عوارض محلی به شوراهای اسلامی شهر واگذار گردیده است.

ثانیا: چنان که به صراحت در تبصره 1 ماده 5 اشاره شده شورای اسلامی شهر اختیار افزایش عوارض در هر سال را دارا می‌باشد.

نتیجه اینکه شورای اسلامی شهر اختیار وضع عوارض محلی را داشته است. شورای اسلامی شهر کاشمر به استناد بند 16 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375/03/01 (وظایف شورای اسلامی شهر) عوارض سالانه حق تشعشع و عوارض حق انشعاب آب و فاضلاب و برق و ... را برابـر قانون وضع و پس از رعایت تشریفات قانونی به مراجع ذی‌صلاح ارسال و مراجع نیز در موعد مقرر اعتراضی نداشته و به استناد تبصره 1 ماده 5 قانون موسوم به تجمیع عوارض و همچنین تبصره 1 ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده در مهلت مقرر اعلان عمومی نموده که کاملا منطبق با قانون اقدام شده است.

ب ـ در فرض اعتراض مودی:

1ـ شورای اسلامی شهر مکلف است قوانین را با آیین‌نامه‌های اجرایی مصوب هیات وزیران اجرا نماید.

2ـ در ماده آیین‌نامه اجرایی نحوه وضع و وصول عوارض توسط شوراهای اسلامی شهر، بخش، موضوع قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران (مصوب 1378/07/07 هیات وزیران) به صراحت قید شده است.

«ماده 3 عوارض موضوع این آیین‌نامه از اماکن، واحدهای صنفی، تولیدی، خدماتی و صنعتی و هرگونه منبع درآمدی دیگری قابل وصول است.»

شرکت مخابرات، برق، گاز از مصادیق دستگاه‌های ارایه دهنده خدمات می‌باشد نصب دکل برای ارایه یک خدمات می‌باشد نصب علمک و یا لوله و یا کنتور برای ارایه یک خدمات می‌باشد لذا نصب تاسیسات و موارد فوق برای غیرارایه خدمت مفهومی ندارد. چگونه می‌توان ادعا نمود راه اندازی دکل مخابرات ارایه یک نوع خدمت به شهروندان یا به نهادهای اداری ... نمی باشد.

3ـ در ماده 5 قانون مالیات بر ارزش افزوده اعلام گردید.

«ماده 5 ـ ارایه خدمات در این قانون، با استثنا موارد مندرج در فصل نهم، انجام خدمات برای غیردر قبال ما به ازا می‌باشد.»

اولا: واژه ما به ازا برای قانون مالیات بر ارزش افزوده به کار رفته است و هر نوع مبالغی که تحت عنوان مالیات بر ارزش افزوده وصول گردد شامل واژه فوق می‌گردد.

ثانیا: شورای اسلامی شهر کاشمر به استناد ماده 3 آیین‌نامه اجرایی وضع و وصول عوارض مصوب 1387/07/07) عوارض وضع نموده که ارتباطی با عوارض توام با مالیات ندارد.

ثالثا: اگر وضع عوارض فقط به ماده 5 قانون مالیات بر ارزش افزوده (مابه ازا) تخصیص داده شود آن گاه بند الف ماده 43 قانون فوق‌الذکر خلاف وضع شده و نقض غرض خواهد بود.

«بند الف ماده 43: حمل و نقل برون شهری مسافر در داخل کشور با وسایل زمینی (به استثنا ریلی) دریایی و هوایی پنج درصد (5%) بهای بلیط به عنوان عوارض»

چنان که ملاحظه می‌گردد خود قانون هم برای وضع عوارض (عوارض غیرهمراه مالیات با عوارض برای مورد) کاملا قیمت مقطع 5% را به کار برده است حال باید سوال شود آیا هواپیما یا اتوبوس در جابجایی مسافر از یک نقطه به نقطه دیگر ما به ازایی انجام می‌دهد. آیا در مسافرین تغییراتی انجام می‌شود کاملا واضح است که بهای بلیط از مصادیق عوارض خدمت می‌باشد که در ماده 3 آیین‌نامه وضع وصول عوارض توسط شوراهای اسلامی مصوب 1387/07/07 نیز به صراحت قید گردیده است.

نتیجه اینکه شورای اسلامی شهر هم همانند مجلس شورای اسلامی از اختیارات قانونی استفاده نموده و برای ارایه دستگاه‌های خدماتی (نصب دکل، انشعاب و عوارض تشعشع) عوارض قانونی وضع نموده است و چون تشریفات قانونی طی شده لذا شهرداری باید نسبت به وصول آن اقدام نماید. شهرداری ها یک نهاد عمومی غیردولتی بوده و تمام هزینه‌های جاری و عمرانی خود را باید به استناد قوانین از طریق عوارض تامین نمایند.

در خاتمه از محضر قضات هیات عمومی دیوان عدالت اداری به استناد قوانین فوق‌الذکر درخواست رد ادعای مودی در خصوص عوارض تشعشع، عوارض دکل، عوارض حق انشعاب را دارم.»

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1396/04/13 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آرا به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

نظر به اینکه وضع عوارض توسط شوراهای اسلامی برای آنتن ها و دکل‌های مخابراتی در آرا متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری از جمله رای شماره 210 ـ 1395/03/18 با این استدلال که «به موجب ماده 1 قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال 1387، عرضه کالا و ارایه خدمات در ایران همچنین واردات و صادرات آن‌ها از تاریخ لازم‌الاجرا شدن قانون از ابتدای سال 1388، مشمول مقررات این قانون قرار گرفته است و در ماده 38 قانون یاد شده نرخ عوارض شهرداری ها و دهیاری‌ها در رابطه با کالا و خدمات مشمول قانون تعیین شده است و مطابق ماده 50 قانون مذکور، برقراری هرگونه عوارض برای انواع کالاهای وارداتی و تولیدی و همچنین ارایه خدمات که در این قانون تکلیف مالیات و عوارض آن‌ها معین شده توسط شوراهای اسلامی و سایر مراجع ممنوع است و در ماده 52 این قانون نیز برقراری و دریافت هرگونه مالیات غیرمستقیم و عوارض دیگر از تولیدکنندگان و وارد کنندگان و ارایه دهندگان خدمات ممنوع شده است و دکل ها و آنتن‌های مخابراتی جزیی از فرآیند عرضه خدمات مخابراتی است و در نهایت ایـن خـدمت مشمول نـرخ عوارض مصـرح در مـاده 38 قانون فوق‌الذکر می‌باشد.» ابطال شـده است، بنابراین با توجه به استدلال یاد شده مصوبه شماره 18828/2 ـ 1393/10/07 شورای اسلامی شهر کاشمر با عنوان عوارض حق تشعشع به میزان 000/000/20 ریال از هر دکل مخابراتی یا بخش خصوصی، خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب تشخیص می‌شود و به استناد بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود.

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی