بـسـمـه تـعـالـی
* کـلاســه پــرونـــده : هـ ع/90/1347 دادنامه : 83 تاریخ صدور : 1393/06/12
* مــرجــع رسـیــدگــی : هیات تخصصی اداری واستخدامی
* مـوضـوع خـواستـه : ابطال ماده 5 آییننامه اجرایی تبصره بند 5 ماده 3 قانون بکارگیری سلاح توسط مامورین نیروهای مسلح به شماره 212150/ت 21340 هـ مورخ 1384/05/07
* شـاکــی : علی خاقانی مفرد
* طرف شکایت : معاون اول رییس جمهور
گردش کـار
* خلاصه دادخواست شاکی با ذکر دلیل مغایرت مصوبه با قانون یا شرع:
شاکی به شرح دادخواست تقدیمی ماده 5 آییننامه اجرایی تبصره بند 5 ماده 3 قانون بکارگیری سلاح توسط مامورین نیروهای مسلح خارج از حدود اختیارات دولت اعلام و درخواست ابطال آن را نموده است و در توضیح بیان داشته است که قانونگذار در تبصره بند 5 ماده 3 اجازه وضع آییننامه راجع به زندانیان فراری یا فرار در حین انتقال را داده است و حال آنکه دولت بطور عام و مطلق اقدام به وضع آییننامه نموده است و به مامورین بطور مطلق حق تیراندازی داده است . لذا حق تیراندازی فقط به فرار افراد بازداشتی بر میگردد و حال آنکه این دایره در آییننامه وسیع شده است . مثلا افراد مرتکب قاچاق را در بر میگیرد و از طرفی تشخیص را به هیاتی داده است که معوملا بواسطه رابه سازمانی با مامور متهم از بی طرفی بهره مند نیستند.
* خلاصه مدافعات مشتکی عنه: حسب بند (5) ماده (3) قانون بکارگیری سلاح مصوب 1373 یکی از مواردی که مامورین انتظامی حق بکارگیری سلاح را دارند بند 5 است که مقرر میدارد : « بند 5 ـ در موردی که شخص بازداشت شده یا زندانی از بازداشتگاه یا زندان و یا در حال انتقال فرار نماید و از اقدامات دیگر برای دستگیری و یا توقیف وی استفاده کرده و ثمری نبخشیده باشد تبصره این بند نیز تصویب آییننامه اجرایی این بند را پس از تهیه توسط وزارت کشور و دادگستری بعهده هیات وزیران قرار داده است.
نیروهای مسلح طبق مواد 25 – 15 ق . آ . د . ع در امور کیفری ضابط محسوب شده اند. بند 8 ماده 4 قانون نیروی انتظامی نیز موید ضابط بودن این نیرو است . چون قتل و جرح مندرج در ماده 5 آییننامه صبغه کیفری دارد بنابراین مامورین مکلف به تهیه گزارش و ارایه آن به مقام قضایی هستند . و اظهار نظر هیات کارشناسی نیز در جهت تکمیل گزارش است . و بدیهی است که این گزارش و اظهار نظر کارشناس برای قاضی الزام آور نمی باشد و در صورت لزوم میتواند وفق مقررات اقدام به اخذ نظریه کارشناسان خبره و یا رسمی دادگستری را نماید . با فرض صحت ادعای شاکی دال بر توسعه قلمرو قانون ، تدوین و تصویب آییننامه از اختیارات قانونی هیات دولت بوده است.
نـظـریـه تـهـیـه کـنـنـده گـزارش: اولا با عنایت به مفاد ماده یک قانون بکارگیری سلاح و بندهای دهگانه ذیل ماده 13 تبصره 2 بند 10 ماده 3 قانون و ماده 6 که مبین تیراندازی به سوی وسایل نقلیه با شرایط خاص میباشد ، مجوز تیراندازی خارج از حدود اختیارات قانون از ماده 5 آییننامه اجرایی بند 5 ماده 3 استنباط نمی گردد.
ثانیا : تهیه گزارش در خصوص مورد ولو با اخذ نظریه کارشناس صرفنظر از آنکه در اجرای تحقیقات لازم پیرامون نحوه تیراندازی میباشد الزامی را برای مراجع قضایی در پذیرش این نظریه ایجاد نمی نماید . بنابراین ماده 5 آییننامه اجرایی بند 5 ماده 3 قانون بکارگیری سلاح از حیث حدود اختیارات مغایرتی با قانون ندارد و قابل ابطال نمی باشد. امضا تهیه کننده گزارش : آریا فر
موضوع در جلسه مورخ 1393/06/02 هیات تخصصی اداری و استخدامی مطرح ، نظریه هیات به شرح آتی اعلام میگردد. اعـضـا هـیـات بـه اتـفـاق آرا عـقـیـده دارنـد: که مفاد گزارش تهیه کننده گزارش صحیح و به شرح زیر اقدام به انشا رای مینماید.
رای هیات تخصصی
در خصوص شکایت آقای علی خاقانی مفرد به طرفیت معاون اول رییس جمهور بخواسته ابطال بند 5 آییننامه اجرایی تبصره بند 5 ماده 3 قانون بکارگیری سلاح توسط مامورین نیروهای مسلح به شماره 21250/ت 21340 هـ مورخ 1384/05/07 به لحاظ مغایرت با تبصره 5 ماده 3 قانون و خارج از حدود اختیار قانونی اولا با عنایت به مفاد ماده 1 قانون بکارگیری سلاح و بندهای دهگانه ذیل ماده 3 و تبصره 2 بند 10 ماده 3 و ماده 6 قانون که مبین تیراندازی به سوی وسایل نقلیه با شرایط خاص میباشد مجوز تیراندازی خارج از حدود اختیارات قانونی از ماده 5 آییننامه استنباط میگردد . ثانیا تهیه گزارش ولو با اخذ نظریه هیات تعریفی و ارایه آن به مرجع قضایی ، الزامی برای پذیرش آن در مرجع قضایی ایجاد ننموده ، بنابراین ماده 5 آییننامه اجرایی بند 5 ماده 3 قانون بکارگیری سلاح از حیث حدود اختیارات مغایرتی با قانون ندارد و به استناد ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان رای به رد آن صادر و اعلام میگردد . رای صادره ظرف مدت بیست روز از تاریخ صدور توسط رییس دیوان و یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض در هیات عمومی دیوان عدالت اداری میباشد.
اشراقی-رییس هیات تخصصی اداری و استخدامی دیوان عدالت اداری