رای شماره هیات 527 عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال ج مله «به هر دلیل یا توسط...

شماره 9701481 1399/04/29

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رییس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 9909970905810527 مورخ 1399/04/10 با موضوع: «ابطال جمله «به هر دلیل یا توسط هر مرجعی تغییر کاربری پیدا کند» از تعرفه شماره 3 دفترچه عوارض سال 1396 شورای اسلامی شهر گراش از تاریخ تصویب مصوبه» جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.

مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: 1399/04/10 شماره دادنامه: 527 شماره پرونده: 9701481

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای امید محمدی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال تعرفه شماره 3 دفترچه عوارض سال 1396 شورای اسلامی شهر گراش

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال قسمت تعرفه شماره 3 دفترچه عوارض سال 1396 شورای اسلامی شهر گراش را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

" احتراما: اینجانب امید محمدی در خصوص مصوبه شورای شهر گراش راجع به عوارض «تغییر کاربری» و ارزش افزوده آن به علت خروج شورای اسلامی شهر گراش از حدود اختیار خود و تصویب مقرره‌ای بر خلاف مفاد قانونی درخواست ابطال مصوبه مذکور را به شرح ذیل به استحضار آن عالی مقام معروض می‌دارم.

بخش اول: مشخصات مصوبه مورد اعتراض: مصوبه شورای شهر گراش راجع به عوارض تغییر کاربری و ارزش افزوده ناشی از آن

شورای اسلامی شهر گراش در خصوص تصویب عوارض محلی برای سال 1396 برای تغییر کاربری مبادرت به وضع عوارض نموده و شهرداری گراش نیز در مقام اجرای مصوبه مذکور می‌باشد و در تعرفه شماره 2 تعرفه عوارض سال 1396 به اخذ این گونه عوارض تصریح نموده است. این مصوبه به قرار زیر است:

توضیحات ـ کلیه اراضی و املاکی که با موافقت شهرداری و ناشی از تغییر طرح‌های جامع و تفصیلی شهری، کمیسیون ماده 5 و به هر دلیل یا توسط هر مرجعی تغییر کاربری پیدا کند مالکین موظف به پرداخت کامل هزینه ارزش افزوده و با تنظیم صلح نامه انجام خواهند شد.

بخش دوم: 1ـ مغایرت مصوبه با آرا متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری و مجرای ماده 92 قانون دیوان عدالت اداری

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در آرا متعددی، موضوع مورد استفاده توسط شورای اسلامی شهر .... جهت وضع و تعیین عوارض سالانه را غیرقانونی و مورد ابطال قرار داده است. لیکن علی رغم اعلان آرای مذکور در روزنامه رسمی یا حتی اعلام مستقیم آن توسط اشخاص به آن شورای شهر، تاثیری در روند نادرست آن شورا نداشته و مرجع مذکور یا نسبت به موضوع بی اعتنا بوده و موجبات دور زدن قوانین و آرای آن دیوان را فراهم می‌نماید. همان گونه که آن مقامان اندیشمند مستحضرند این آرا به شرح پیوست دادخواست است. غیرقانونی بودن دریافت عوارض جهت تغییر کاربری املاک از سوی شهرداری ها را در نمونه‌های ذیل از آرا معتبر هیات عمومی دیوان عدالت اداری می‌توان مشاهده نمود که موید استدلال‌های تبیین شده فوق می‌باشد:

1. دادنامه شماره 437 و 438 هیات عمومی دیوان عدالت اداری مورخ 1386/06/25 با موضوع (ابطال مصوبه بیست و چهارمین جلسه مورخ 1383/10/29 شورای اسلامی شهر تهران به شماره 20949/608/160 ـ 1383/11/06 مربوط به تعیین عوارض به جهت تغییر کاربری املاک واقع در طرح‌های دولتی): «نظر به این که حکم مقنن در واقع و نفس الامر مفید بی اعتباری طرح مصوب و نتیجتا انتفا کاربری آن، پس از دوره مقرر 5 ساله در قانون، در مقام اعمال حقوق مالکانه است و مالکین اراضی مذکور شخصا الزامی به انجام تکالیف واحدهای دولتی و شهرداری ها در استفاده از اراضی و املاک خود به صورت طرح‌های عمومی یا عمرانی مصوب ندارند و مقتضای اعمال انحا حقوق مالکانه بـا توجه به اصل تسلیط مبین حق و اختیار و اراده مالک در نحوه استفاده از زمین و ملک خود همانند املاک مشابه و مجاور فاقـد طرح بـا رعایت ضوابط قانونی مربوط است، بنابـراین به عنوان مثال مطالبه عوارض بابت تغییر کاربری ملک از آموزشی، بهداشتی، فضای سبز و نظایر آن به مسکونی با توجه به انتفا طرح مصوب و کاربری آن، جهت صدور پروانه احداث بنای مسکونی در اراضی با عنوان «تعیین عوارض جهت تغییر کاربری املاک واقع در طرح‌های دولتی» مغایر هدف و حکم مقنن می‌باشد.»

2. رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره 350 ـ 1394/03/25 با موضوع (ابطال بند 11 و 12 و تبصره 7 ماده 20 مصوبه شورای اسلامی شهر رامیان در خصوص برقراری عوارض تغییر کاربری اراضی غیرمسکونی به کاربری مسکونی در سال 1393): «مطابق بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی مصوب سال 1353، طرح تفصیلی عبارت از طرحی است که بر اساس معیارها و ضوابط کلی طرح جامع شهر، نحوه استفاده از زمین‌های شهری در سطح محلات مختلف شهر و موقعیت و مساحت دقیق زمین برای هر یک از آن‌ها تعیین می‌شود و بر اساس ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 1351، بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آن‌ها در هر استان به کمیسیونی خاص محول شده است و از طرفی وظایف شورای اسلامی شهر در ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375 با اصلاحات بعدی تعیین شده است. نظر به این که تغییر کاربری از جمله وظایف قانونی شورای اسلامی نمی باشد به طریق اولی نمی تواند در این خصوص وضع قاعده نماید، بنابراین بندهای 11 و 12 و تبصره 7 ماده 20 مصوبه شورای اسلامی شهر رامیان که برای تغییر کاربری مبادرت به وضع عوارض کرده است، خلاف قانون و خارج از حدود اختیار مرجع وضع تشخیص داده می‌شود و به استناد بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود.»

3. رای هیات عمومی به شماره دادنامه 783ـ 1394/06/24 با موضوع رای ابطال بندهای 1، 2 و 5 از ردیف 14 مصوبه شماره 3/25442/86 ـ 1386/11/11 شورای اسلامی شهر گرگان نیز عین رای فوق را صادر نموده است.

4. متن رای هیات عمومی شماره 647 ـ 1396/04/07: «مطابق بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی مصوب سال 1353 طرح تفصیلی عبارت از طرحی است که بر اساس معیارها و ضوابط کلی طرح جامع شهر، نحوه استفاده از زمین‌های شهری در سطح محلات مخلتف شهر و موقعیت و مساحت دقیق زمین برای هر یک از آن‌ها تعیین می‌شود و بـر اساس ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سـال 1351 بررسی و تصویب طرح‌های تفصیلی شهری و تغییرات آن‌ها در هر استان به کمیسیونی خاص محول شده است و از سویی وظایف شورای اسلامی شهرها در ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375/03/01 با اصلاحات بعدی تعیین شده است و در این ماده قانونی امر تغییر کاربری اراضی در صلاحیت شورای اسلامی شهر پیش بینی نشده است. با توجه به مراتب، شورای اسلامی شهر که صلاحیتی برای تغییر کاربری اراضی ندارد، به طریق اولی نمی تواند در این خصوص مبادرت به وضع قاعده و اخذ عوارض و بهای تغییر کاربری کند و قسمتی از اراضی مردم را در قبال پیشنهاد تغییر کاربری به مراجع ذی صلاح دریافت نماید. علی هذا مواد 58 و 60 تعرفه عوارض محلی سال 1391 مصوب شورای اسلامی شهر سرعین به جهات یاد شده مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب تشخیص می‌شود و مستند به بند 1 ماده 12 و مـاده 88 قانـون تشکیلات و آئین دادرسـی دیوان عدالت اداری مصوب سـال 1392، حکم بـه ابطال آن صادر می‌شود.»

بنابر مطالب فوق همان طور که ملاحظه گردید تعیین و تغییر کاربری اراضی در طرح‌های جامع و تفصیلی شهری مطابق قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران جز وظایف و اختیارات کمیسیون ماده 5 این قانون است و در مقررات خاص قانون مرقوم الزامی برای افراد به واگذاری اراضی خویش در زمان تغییر کاربری و یا پرداخت مبلغی تحت عنوان عوارض تغییر کاربری دیده نمی شود. در نهایت به موجب نامه شماره 200/175775/234/9000 ـ 1396/10/06 معاون حقوقی، پیشگیری و پژوهش دیوان عدالت اداری همچنین نامه قایم مقام وزیر در امور مجلس و هماهنگی استان‌ها به استانداران به شماره 167945 ـ 1396/10/12 صراحتا به لازم‌الاتباع بودن آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری اشاره شده تا نسبت به لغو و اصلاح مصوبات مشابه اقدام گردد. یکی از این مصادیق و عناوین اعلامی در ردیف دوم به «تغییر کاربری» اختصاص دارد.

2ـ خروج از حدود اختیارات قانونی:

وظایف شورای اسلامی شهرها در ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375/03/01 با اصلاحات بعدی تعیین شده است و در این ماده قانونی امر تغییر کاربری اراضی در صلاحیت شورای اسلامی شهر پیش بینی نشده است. با توجه به مراتب، شورای اسلامی شهر .... که صلاحیتی برای تغییر کاربری اراضی ندارد، به طریق اولی نمی تواند در این خصوص مبادرت به وضع قاعده و اخذ عوارض و بهای خدمات کند. عدم امکان اخذ عوارض نسبت به اموری که از اختیارات و وظایف تعریف شده واضع عوارض نیست یکی از اصول حاکم بر تعیین عوارض است که به عنوان مثال بارز، می‌توان به «عوارض تغییر کاربری» اشاره نمود.

3ـ مغایرت با قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت سال 1380 و الحاقی 1393

اخذ وجوه با توجه به آرا متعدد شعب و هیات عمومی دیوان عدالت اداری در این رابطه و مستندات و دلایل ابرازی نباید از طریق غیرقانونی وصول شود چنان که ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت مصوب 1380 ماده 60 قانون الحاقی به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (2) سال 1393و ماده 71 قانون محاسبات عمومی کشور همچنین تبصره 3 ماده 62 قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه نیز موسسات و نهادهای عمومی غیردولتی را از اخذ وجوه خلاف مقررات منع می‌کند و ارایه خدمات به مردم به هر قیمتی از جمله اخذ وجوه غیرقانونی ایجاد هرج و مرج می‌نماید. بنابراین اخذ عوارض از شهروندان به صورت یله و رها نیست بلکه دارای ضوابطی می‌باشد. یکی از حـوزه هایی که در آن شـوراها به تصویب عـوارض غیرقانونی و شهرداری ها در اخـذ این وجـوه غیرقانونی اقدام می‌نمایند تغییر کاربری اراضی یا ساختمان ها یا ارزش افزوده ناشی از آن می‌باشد.

4ـ مغایرت با قانون مالیات بر ارزش افزوده 1387:

توضیح اینکه تعمق و بررسی در کلیه موارد قانون مالیات بر ارزش افزوده به ویژه ماده 3 آن، صرفا مربوط به کالا و خدمات (نظیر خدمات حمل و نقل و امثالهم) است به علاوه موارد مصرحه در مواد 39، 38، 16 قانون مالیات بر ارزش افزوده مبین آن است که قانون موصوف، صرفا امور معاملاتی و مبادلاتی بر ارزش کالاها و خدمات مربوط به آن و مشخص شده در قانون را شامل می‌شود. همچنین عوارض منظور شده، جهت شهرداری در قانون مالیات بر ارزش افزوده نیز صرفا ناظر بر موارد مبادرت به تولید و حمل و نقل، صادرات و واردات کالای خاص و مشخص در مواد 43 و 38 قانون مالیات بر ارزش افزوده می‌باشد که دقیقا مشخص شده و در هیچ جای قانون حتی یک کلمه در خصوص اموال غیرمنقول نام و ذکری به میان نیامده است. قانون مالیات بر ارزش افزوده از بدو تا ختم صرفا مربوط به کالا، خدمات حمل و نقل و حقوق گمرکی است و اموال غیرمنقول از شمول آن خروج موضوعی دارد و صراحت مواد 43، 39، 38 و 16 قانون فوق دلیل بر این مدعاست. ملاحظه مشروح مذاکرات جلسه 265 مجلس شورای اسلامی مندرج در روزنامه رسمی شماره 16838 به هرگونه شایبه و تفسیر غلط در خصوص عوارض موضوعه (تبصره1 ذیل ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده) پاسخ گوست و محرز کرده است که عوارض مورد نظر صرفا راجع به حقوق گمرکی و سود بازرگانی و متوجه واردات است و اساسا ارتباطی به بحث زمین، تفکیک و صدور پروانه ساختمانی ندارد و پر واضح است که شورای شهر...، خارج از حدود اختیارات و بر خلاف اصول قانون مبنا اقدام به تصویب مصوبه معترض عنه با بهانه های مختلف از جمله عوارض ارزش افزوده می‌نماید. مصوبه شورای اسلامی شهر.... بیانگر تصور و تلقی غلط آن شورا از باب اختیار بی حد و حصر برای خود در وضع عوارض آن هم تحت هر عنوان و با استنادهای کاملا بلاوجه است.

5 ـ لزوم اخذ عوارض در قبال ارایه مستقیم خدمات از سوی شهرداری

اخذ عوارض در قبال ارایه خدمات قابل دریافت بوده و بدون ارایه خدمات خاص و مشخص جایز نیست. «عوارض» در برابر «خدمات» موضوعیت می‌یابد و به عبارتی دیگر مابه ازای خدمات ارایه شده هستند و اصولا پرداخت کننده عوارض می‌باید از نوعی خدمات و انتفاع مستقیم برخوردار شود. هر چند طبق بند 26 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب سال 1375، تصویب نرخ خدمات ارایه شده توسط شهرداری و سازمان‌های وابسته به آن با رعایت آئین‌نامه مالی و معاملاتی شهرداری ها با رعایت مقررات مربوط از جمله وظایف شورای اسلامی شهر تعیین شده است، لیکن منظور از تصویب نرخ خدمات مصرح در این بند از ماده قانونی، خدمات مستقیمی است که از سوی شهرداری ارایه می‌شود در آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز این امر تصریح گردیده به عنوان مثال رای شماره 428 ـ 1395/07/06 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال تبصره 3 تعرفه عوارض ارزش افزوده تجاری، کارگاهی مصوب شورای اسلامی شهر گز برخوار از استان اصفهان که در آن عوارض وضع شده بر ارزش افزوده ناشی از صدور پروانه ساختمان با کاربری تجاری بر روی املاک است.

6 ـ خلاف شرع بودن اخذ عوارض تغییر کاربری

تاکید می‌گردد ذکر این بند در جهت تقویت استدلال ها است و تشحیذ ذهن قضات معزز دیوان است و به معنی تقاضای ارسال به شورای نگهبان نمی باشد.

در خصوص خلاف شرع بودن اخذ عوارض غیرقانونی می‌توان 4 نظر شورای نگهبان را بیان داشت که استدلال آن بیشتر حول محور این امر است که وقتی اخذ عوارض مستند به قانون نیست خلاف شرع نیز می‌باشد:

الف) نظریه‌های شورای نگهبان در سال 1374 و 1378: وصول هرگونه وجهی از اشخاص باید مستند به قانون باشد؛ در مانحن فیه وفق آرا متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری که در فوق تبیین گردید قانونی برای اخذ عوارض تغییر کاربری وجود ندارد. از سوی دیگر نظریه فقهای شورای نگهبان به تاریخ 1374/10/13 خطاب به رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری این گونه بود: «عطف به نامه شماره هـ/73/170 مورخ 1374/09/05، موضوع ادعای خلاف شرع بودن بخشنامه شماره 13008/م ـ 1372/06/21 شهردار تهران در جلسه مورخ 1374/10/13 فقهای شورای نگهبان مطرح و مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر آقایان فق ها بدین شرح اعلام می‌گردد: در صورتی که دریافت وجه در مورد سوال فقط به موجب دستورالعمل و آئین‌نامه انجام گیرد نه به موجب قانون، با موازین شرعی مغایر است.» همچنین نظریه شماره 5621/21/78 ـ 1378/08/13 شورای نگهبان مجدد بیان داشته اخذ هرگونه وجهی چنانچه استناد قانونی نداشته باشد خلاف شرع تلقی می‌گردد.

ب) نظریه‌های سال 1390 شورای نگهبان: قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 42620/30/90 ـ 1390/03/29 اعلام کرده است که: «موضوع در جلسه مورخ 1390/03/25 فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و خلاف موازین شرع شناخته نشد و چنانچه مجوز قانونی وجود نداشته باشد خلاف موازین شرع می‌باشد.» هیات عمومی دیوان عدالت اداری در رای شماره 621 ـ 1391/10/26 بر همین اساس مصوبه را برخلاف موازین شرع اعلام نمود و آن را ابطال کرد. در این استدلال یکی از بدیع ترین و جالب ترین استدلال‌های شورای نگبان مبنی بر این که «مصوبه‌ای که بر خلاف قانون مصوب باشد خلاف شرع است» مطرح شده که می‌تواند در بسیاری از مسایل حقوقی راهگشا باشد. همچنین به موجب نظر فقهای شورای نگهبان، مندرج در رای شماره 333 هیات عمومی دیوان عدالت اداری صادره در تاریخ 1390/09/03 اعلام گردیده که دریافت وجه با تجویز آئین‌نامه و دستورالعمل مغایر شرع است.

ج) نظریه شورای نگهبان در سال 1395: شورای اسلامی شهر شاندیز در تاریخ 1391/11/24 اقدام به تصویب مصوبه‌ای به شماره 2554 می‌نماید که بر اساس این مصوبه، شهرداری بابت تغییر کاربری املاک و همچنین ورود به محدوده شهری درصدی از عرصه ملک و یا ارزش ریالی ملک را از شهروندان به صورت رایگان دریافت می‌دارد. در خصوص ادعای مغایرت موضوع مصوبه مورد اعتراض با شرع مقدس اسلام، قایم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب لایحه شماره 1676/102/95 ـ 1395/05/03 نظر فقهای معظم مطروحه در جلسه 1395/04/23 را اعلام کرده است که: «با استظهار به اینکه عنـوان عـوارض بر اخـذ اراضی اشخاص به صورت مجـانی صادق نمی باشد بنابراین مصوبه مذکور خلاف موازین شرع شناخته شد. لازم به ذکر است که به اعتبار اصل 47 قانون اساسی: مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد است و به استناد ماده 30 قانون مدنی: هر مالکی نسبت به مایملک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع دارد و حق مالکیت به عنوان کاملترین مصداق حق عینی مورد تایید و تاکید شارع و دکترین حقوقی قرار گرفته است. اما شهرداری به عنوان متولی اداره امور شهری و ضابط عالیه کنترل و نظارت بر طرح‌های تفصیلی و مالک اراضی کوچه های عمومی و میدان ها و پیاده روها و غیرهم، که مورد استفاده ی عموم قرار گرفته و ملک عمومی تلقی می‌شود (موضوع تبصره 6 ماده 96 و ماده 45 آئین‌نامه مالی شهرداری ها)، دارای حقوق مالکانه ای مانند اشخاص حقیقی نمی باشند و نمی توانند به همان اندازه و کیفیت از حقوق مالکانه مانند واگذاری و یا هر گونه دخل و تصرف همچون تغییر کاربری در آن بهره ببرند.

در بخش ضمیمه در جدول شماره 2 نمونه آرایی از هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز مبنی بر غیرقانونی بودن عوارض ارزش افزوده تجاری آورده می شود. لذا با عنایت به مراتب فوق به منظور پیشگیری از ادامه این امر و اخذ وجوه غیرقانونی از شهروندان، تقاضای اعمال ماده 92 قانون دیوان عدالت اداری سال 1392 که مقرر می‌دارد: «چنانچه مصوبه‌ای در هیات عمومی ابطال شود، رعایت مفاد رای هیات عمومی در مصوبات بعدی، الزامی است. هرگاه مراجع مربوط، مصوبه جدیدی مغایر رای هیات عمومی تصویب کنند، رییس دیوان موضوع را خارج از نوبت بـدون رعایت مفاد مـاده (83) این قانون و فقط با دعـوت نماینده مـرجع تصویب کننده، در هیـات عمومی مطرح می‌نماید.» را از آن مقام دارم. بنا به مراتب و نظر به این که مصوبه شورای اسلامی شهر .... در خصوص عوارض «تغییر کاربری» با قانون و حدود اختیارات شوراها مغایرت دارد وضع عوارض توسط شورای اسلامی شهر.... در تجویز اخذ عوارض مذکور خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات آن شورا می‌باشد، مستندا به مواد 13، بند 1 ماده 12، 88 و 92 قانون دیوان عدالت اداری سال 1392 استدعای ابطال مصوبه مذکور و جلوگیری از اخذ عوارض غیرقانونی شهرداری .... از زمان تصویب و خارج از نوبت را دارم."

متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است: