رای شماره‌های 2047 و 2049 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شماره 9500029 1397/12/06

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رییس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه‌های 9709970905812049 و 9709970905812047 مورخ 1397/11/23 جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.

مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: 1397/11/23 شماره دادنامه: 2049 ـ 2047

شماره پرونده: 96/918 ـ 95/29

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: 1ـ انجمن داروسازان ایران با وکالت آقای حمیدرضا سعیدی 2ـ معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رییس سازمان غذا و دارو 3ـ آقای کیوان لطفی

موضوع شکایت و خواسته: 1ـ ابطال تصمیم‌های 282 ـ 1395/12/02 و 295 ـ 1396/03/22 شورای رقابت و ابطال تصمیم شماره 19/96/هـ ت ـ 1396/10/04 هیات تجدیدنظر شورای رقابت 2ـ ابطال مواد 2 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393/12/05 و ابطال ماده 6 و بند 3 و تبصره 4 بند 4 ماده 4 ضوابط تاسیس داروخانه مصوب 1394/04/31

گردش کار: الف: آقای حمیدرضا سعیدی وکیل انجمن داروسازان ایران و معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رییس سازمان غذا و دارو به موجب دادخواست و شکایت نامه شماره 18629/655 ـ 1397/03/02 ابطال تصمیم‌های شماره 282ـ 1395/12/02، 295 ـ 1396/03/22 شـورای رقـابت و ابطال تصمیم 19/96/هـ ت ـ 1396/10/04 هیات تجدیدنظر شورای رقابت را خواستار شده اند و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده اند که:

متن دادخواست وکلای انجمن داروسازان ایران:

«توقیرا ضمن عـرض ادب، بـه تجویز اصل 173 از قانـون اساسی و تـوج ها بـه اصل حاکمیت قانون و نـه حکومت اشخاص مستندا به ادله و امارات احصایی مشعر بر استحقاق پذیرش ابطال تصمیم شماره 282ـ 1395/12/02 شورای رقابت از سوی آن قضات عالی مقام به وکالت از سوی موکل به عنوان متولی صنفی جامعه داروسازی کشور بدوا استدعای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای تصمیم معترض عنه به جهت فوریت ضرورت جلوگیری از اضرار و ورود خسارات جبران ناپذیر ناشی از اجرای تصمیم خارج از صلاحیت ذاتی مشتکی عنه بنا به قاعده فقهی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» به استحضار عالی می‌رساند:

اولا: قانونگذار به جهت حساسیت خاص حوزه سلامت و بهداشت عمومی و ارتباط مستقیم فعالیت شاغلین حرف پزشکی با جان و سلامت آحاد و عموم هموطنان به موجب بند 14 ذیل ماده 1 از قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب 1397/03/03 و به صراحت ماده 1 از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب 1344 ایجاد و فعالیت هر نوع موسسه پزشکی را منوط به اجازه و تحت نظارت مستقیم وزارت بهداشت مقرر داشته است، لذا تجویز ماده 24 از قانون مرقوم وزارت بهداشت را به عنوان یگانه مرجع صالح مکلف به تنظیم آئین‌نامه‌های مربوطه و ضوابط اجرای قانون نموده است.

ثانیا: قانونگذار با نگاه ویژه به حوزه سلامت به موجب صدر تبصره 2 ذیل بند ج از ماده 3 قانون اجرای سیاست اصل 44 با خروج موضوعی فعالیت‌های حوزه سلامت از شمول قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 چنین اراده خویش را به منصه ظهور رسانیده است.

تبصره2ـ فعالیت‌های حوزه‌های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست. ولیکن با کمال تاسف مشتکی عنه بنا به انگیزه های مالاکلام! خارج از حدود صلاحیت ذاتی و اختیارات قانونی با ورود غیرمجاز به فعالیت حوزه سلامت نسبت به چگونگی ضوابط تنسیقی اعطای مجوز داروخانه از مصادیق موسسات پزشکی ماده 1 از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب 1344 و با تلقی غلط داروخانه به مثابه بنگاه اقتصادی و با ادعای غیرمقرون به واقع ممانعت از وضعیت انحصار و حذف رویه ضد رقابتی علی رغم مخالفت صریح وزارت بهداشت به عنوان متولی حوزه سلامت و یگانه مرجع صالح صدور پروانه موسسات پزشکی و تنظیم آئین‌نامه‌های اجرایی مربوطه حسب تجویز ماده 24 از قانون مزبور طی تصمیم معترض عنه بر توقف اجرای مواد 4 و 15 از آئین‌نامه داروخانه ها مصوب 1393 متضمن رعایت نصاب جمعیتی و حد فاصله تاسیس داروخانه اتخاذ تصمیم و یا متعاقبا به موجب تصمیم بعدی شماره 295 ـ 1396/03/10 قبل از قطعیت تصمیم معترض عنه بر اجرای آن اصرار لذا وزیر بهداشت را نیز به پرداخت مبلغ یک میلیارد ریال جریمه محکوم نموده است.

ثالثا: جالب آن که برخلاف استدلال فاقد پشتوانه منطقی و قانونی شورای رقابت هیات عمومی دیوان عدالت اداری به موجب مفاد دادنامه‌های شماره 80/26 ـ 1380/02/02 و 86/388 ـ 1386/06/04 در طی 2 مرحله طرح دعوی به خواسته ابطال محدودیت جمعیت و محدودیت فاصله در تاسیس داروخانه، حسب استدلال مرقوم هیات عمومی ضمن تایید و تاکید بر ضرورت توزیع عادلانه دارو و تدارک امکان تسهیلات لازم به منظور دسترسی آحاد و عموم افراد در سراسر کشور با توجه به میزان جمیعت و تصریح بر تشخیص مسایل مذکور که از نوع امور فنی و تخصصی و تعیین آن از وظایف و در زمره مسیولیت‌های خاص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است بر وجاهت قانونی مقررات حاوی تعیین نصاب جمعیتی و قید فاصله فی مابین داروخانه به شرح مواد 4 و 15 آئین‌نامه لاحق داروخانه ها صحه و تعیین این مقررات را در حدود اختیارات قانونی وزارت بهداشت اعلام و آن را قابل ابطال ندانسته است.

رابعا: به موجب بند 5 از سیاست‌های ابلاغی مقام معظم رهبری در حوزه سلامت مورخ 1393/01/18 به عنوان سند بالادستی نظام مبنی بر ممانعت از تقاضای القایی در بازار دارو و مصرف آن به وضوح تصمیم معترض عنه با ادعای ایجاد رقابت اقتصادی در حوزه دارو در تعارض آشکار می‌باشد.

خامسا: با عنایت به مفاد تصمیم معترض عنه مبنی بر حذف مواد4 و 15 آئین‌نامه اجرایی داروخانه ها با ادعای واهی و بی اساس رویه ضد رقابتی بدیهی و مسلم است منصرف از خروج موضوعی فعالیت حوزه سلامت از قلمروی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی (حسب تبصره 2 ذیل بند ج از ماده 3 قانون مرقوم) از آنجا که حسب موازین قانونی آئین‌نامه اجرایی به تجویز اصل 138 از قانون اساسی از سوی هر یک از وزرا و یا هیات وزیران تصویب و مآلا در حکم قانون تلقی می‌گردد بدیهی است یگانه مرجع صالح جهت ابطال آئین‌نامه ها و مصوبات دولتی... دیوان عدالت اداری می‌باشد.

سادسا: از آنجا که تصمیم معترض عنه مبنی بر حذف مواد 4 و 15 آئین‌نامه داروخانه ها مشمول حال تاسیس تمامی موسسات پزشکی (داروخانه) در سطح کشور به عنوان آئین‌نامه عام‌الشمول، ملاک اعطا و مناط صدور جواز تاسیس داروخانـه از سـوی دانشگاه‌های علوم پزشکی در سطح کشور می‌باشد به جهت عمومیت مواد 4 و 15 آئین‌نامه داروخانه ها و تصمیم معترض عنه نسبت بدان تقاضا ابطال در صلاحیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری محسوب می‌گردد. بدین حیث حسب ادله، امارات و قراین قانونی موجود واضح و مبرهن است نگاه غلط اقتصادی به نوع و ماهیت فعالیت موسسات پزشکی و شاغلین حرف پزشکی با ادعای فضای رقابتی در فروش دارو و منع انحصار و تلقی داروخانه به مثابه بنگاه اقتصادی همانند بوتیک ها، رستوران ها، تالارهای پذیرایی، سوپر مارکت ها، نمایشگاه‌های اتومبیل و... علاوه بر فقدان وجاهت عقلی و قانونی تصمیم معترض عنه حسب ادله حکمیه و جهات موضوعیه پیش گفت در مانحن فیه موجبات آسیب جدی سلامت و بهداشت عمومی به واسطه حذف غیرقانونی کنترل و نظارت عالیه وزارت بهداشت به عنوان متولی رسمی حوزه سلامت را باعث و با ایجاد رقابت ناسالم در عرضه دارو به مردم و تحمیل هزینه بلاوجه به اقتصاد خانواده ها عملا مانعیت جدی و خطرناک در توزیع عادلانه و دسترسی سهل مردم به مراکز دارویی خصوصا در شهرهای خارج از مراکز استان به واسطه هجوم داروخانه ها از شهرهای کوچک به مراکز اصلی شهرها از طریق حذف مانعیت و ده ها تالی فاسد آشکار و پنهان دیگر از پیامدهای ورود غیرقانونی و فاقد مجوز و خارج از حدود صلاحیت شورای رقابت در حوزه سلامت و دیدگاه غلط اقتصادی به این حوزه به وضوح فقد وجاهت عقلی و قانونی تصمیم معترض عنه را هویدا، محرز و مسلم می‌سازد.

سابعا: بـا توجه بـه ماده 65 از قانون اجرای سیاست‌های اصل 44 قانون اساسی مبنی بر اجرای تصمیمات شورا قبل از قطعیت از محضر عالی مستدعی است به تجویز ماده 34 از قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری به جهت فوریت و ضرورت جلوگیری از خسارات و اضرار مادی جامعه داروسازی کشور و تعذر و تعسر در جبران آن و با توجه به تصمیم موخر الصدور شماره 265 ـ 1396/03/10 شورای رقابت مبنی بر اصرار به اجرای تصمیم 282 قبل از قطعیت و جریمه یکصد میلیون تومانی وزیر بهداشت بدوا با صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای تصمیم معترض عنه از ایجاد هرج و مرج در نحوه فعالیت و صدور مجوز تاسیس داروخانه به عنوان موسسه پزشکی از ورود خسارت مادی و معنوی به جامعه داروسازی کشور و مردم شریف و بیماران نیازمند از ظلم و تالی فاسد ناشی از اجرای تصمیم معترض عنه تا رسیدگی ماهوی در هیات عمومی دیوان عدالت اداری تحت استدعای قانونی می‌باشد.»

متن شکایت نامه شماره 18629/655 ـ 1397/03/02 معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رییس سازمان غذا و دارو:

«حجت‌الاسلام و المسلمین جناب آقای دکتر بهرامی

رییس محترم دیوان عدالت اداری

موضوع: درخواست ابطال تصمیمات شماره 282ـ 1395/12/02 و 295 ـ 1396/03/22 شورای رقابت و 19/96هـ ت ـ 1396/10/04 هیات تجدیدنظر شورای رقابت

سلام علیکم

احتراما به استحضار می‌رساند شورای رقابت طی تصمیم شماره 282ـ 1395/12/02 با تعبیر اقدام ضد رقابتی، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را از اجرای مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها منع نموده است و علیرغم اعتراض و تجدیدنظرخواهی این سازمان، هیات تجدیدنظر شورای رقابت تصمیم نامه شماره 96/19/هـ ت ـ 1396/10/04 را مبنی بر رد تجدیدنظرخواهی این سازمان صادر و وزارت بهداشت را مکلف به اصلاح رویـه طی تصمیم شماره 295 ـ 1396/03/22 محکوم بـه پرداخت جریمه نقدی نموده است. حـال بـا عنایت بـه ایرادات اساسی تصمیمات فـوق الاشاره اعتـراض ایـن وزارت بـه شرح ذیل مطرح و ابطال تصمیمات مزبور مورد استدعاست:

الف) ایرادات شکلی

1ـ ایراد قانونی وارد به رای شورا از جهت توقف اجرای احکام مربوط به مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها (از حیث صلاحیت شورا)

1ـ 1ـ مستند قانونی ارایه شده شورای رقابت برای ورود به موضوع مجوز فعالیت داروخانه ها، تبصره 2 ذیل ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1393 عنوان شده است. که مقرر می‌دارد: «هر یک از مراجع صادر کننده مجوز کسب و کار موظفند درخواست متقاضیان مجوز کسب و کار را مطابق شرایط مصرح در پایگاه اطلاع رسانی مذکور دریافت و بررسی کنند. صادرکنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار»، از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند. امتناع از پذیرش مدارک و درخواست مجوز و تاخیر بیش از ظرف زمانی تعیین شده در پایگاه اطلاع رسانی مذکور در صدور مجوز برای متقاضیانی که مدارک معتبر مصرح در پایگاه اطلاع رسانی یاد شده را ارایه داده اند، مصداق «اخلال در رقابت» موضوع ماده 45 این قانون است و شورای رقابت موظف است به شکایت ذی نفع رسیدگی و بالاترین مقام مسیول دستگاه مربوطه را به مجازات تعیین شده در بند 12 ماده 61 این قانون محکوم کند.» در حالی که در تبصره مزبور هیچ گونه تجویز و اختیاری برای شورای رقابت جهت اصلاح یا حذف احکام از قوانین و مقررات مربوط به فعالیت‌های تخصصی حوزه سلامت پیش بینی نشده است. از طرفی حکم مزبور، در مقام بیان نسخ قوانین و مقررات قبلی نیز نبوده است تا شورای رقابت بتواند آن را ناسخ مقررات قبلی دانسته و هر اقدام برخلاف آن را، یک اقدام ضد رقابتی تلقی نماید.

1ـ2ـ بر اساس احکام اسناد بالادستی از جمله بند 7 ـ 1 سیاست‌های کلی سلامت، ابلاغی مقام معظم رهبری و قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خـوردنی و آشامیدنی مصوب 1334 و اصلاحات بعدی آن و قانـون تشکیلات و وظایـف وزارت بهداشت، درمـان و آمـوزش پزشکی مصـوب 1367، وزارت بهداشت متولـی امـر سیاستگذاری، نظارت و راهبری امر سلامت بوده و به طور خاص در خصوص فعالیت داروخانه ها در قوانین صدرالذکر مرجع صدور مجوز و تعیین شرایط لازم برای اعطای مجوز، وزارت بهداشت می‌باشد. لذا آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393 ابلاغی وزیر وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مستند به اختیارات قانونی است که تـاکنون قانون بعدی این اختیار را نسخ ننموده است. از این رو با توجه به اینکه شورای رقابت اختیار لغو یا اصلاح آئین‌نامه ها و مقررات دولتی را ندارد، لذا شورای رقابت نمی تواند اقدام موافق با قوانین و مقررات وزارت بهداشت در خصوص عدم صدور مجوز به اشخاصی که شرایط مقرر در آئین‌نامه مزبور را ندارند، به عنوان تخلف محسوب نماید. بدیهی است چنانچه موارد مورد نظر در آئین‌نامه از نظر شورای فوق مغایر با قانون است، ضرورت داشت در اجرای اصل 173 قانون اساسی و به استناد مقررات قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 اقدام به طرح دادخواست ابطال مواد مزبور از آئین‌نامه یاد شده از سوی شاکی را در دیوان عدالت اداری نموده و در صورت ابطال مواد مزبور، ممکن بود بحث اجرای تبصره 2 ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی قابل طرح و استناد باشد از این رو جهت رای صادره به جهت آن که شورا به نوعی به موضوعاتی که در صلاحیت تخصصی دیوان عدالت اداری است ورود نموده واجد ایراد قانونی است.

1ـ3ـ شورای نگهبان در نظریات تفسیر خود از جمله نظریه شماره 83/30/9662ـ 1383/11/27 در مواردی که مصوبه‌ای به دلیل مغایرت قانونی ابطال می‌شود زمان اجرای رای را زمان صدور رای دانسته و مصوبه ابطال شده را از زمان صدور رای هیات عمومی غیرقابل اجرا دانسته و در مواردی که قبلا اجرا گردیده، اقدامات صورت گرفته قبلی را دارای منشا اثر قانونی می‌داند مگر اینکه دلیل ابطال مصوبه، مغایرت شرعی آن بوده باشد. بر همین اساس ماده 13 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری نیز آرا صادره از هیات عمومی در خصوص ابطال را از زمان صدور رای هیات عمومی واجد اثر می‌داند.

1ـ4ـ در تصمیم شمـاره 295 شـورای رقـابت بـه رای شماره 435 ـ 434 ـ 1390/10/12 هیـات عمومی دیـوان عدالت اداری اشاره شده در حالی که در رای مزبور، هیات عمومی دیوان مفاد آئین‌نامه داروخانه ها (آئین‌نامه قبلی که از جهت بحث محدودیت‌های ظرفیتی و جغرافیایی مشابه آئین‌نامه سال 1393 است) را مغایر با قانون ندانسته است. لذا رای مزبور نیز دلالت بر تایید دیدگاه قانونی وزارت متبوع دارد.

1ـ 5 ـ در سنوات گذشته چندین بار ابطال آئین‌نامه تاسیس داروخانه ها از جهت محدودیت‌های نصاب جمعیتی و رعایت فاصله مورد اعتراض قرار گرفته و هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه‌های متعدد از جمله شماره 376 ـ 1387/05/03 و شماره 388 ـ 1386/06/04 و شماره 69 ـ 1370/06/19 و شماره 158 ـ 1371/08/09 آئین‌نامه را مغایر قانون تشخیص نداده و بر اختیارات وزارت بهداشت در تعیین این شرایط صحه گذاشته است.

2ـ استثنای قانونی فعالیت‌های حوزه بهداشت و سلامت از شمول قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی و خروج موضوعی فعالیت‌های حوزه وزارت بهداشت از صلاحیت شورای رقابت بر اساس تبصره 2 بند (ج) ماده 3 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی «فعالیت‌های حوزه‌های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست» لذا قانونگذار به صراحت فعالیت‌های سلامت را از شمول قانون یاد شده مستثنی نموده است، بنابراین احکام فصل نهم قانون یاد شده نیز نسبت به فعالیت‌های حوزه سلامت قابل اعمال و تسری نمی باشد و در نتیجه شورای رقابت بر طبق قانون یاد شده صلاحیت ورود به فعالیت‌های موضوع این حوزه را نخواهد داشت.

ب) اشکالات ماهوی رای شورا و مغایرت آن با قوانین خاص حوزه وزارت بهداشت:

1ـ صلاحیت خـاص وزارت بهـداشت در سیاست گذاری، برنامه ریزی، ارزشیابی و نظارت بر حوزه فعالیت داروخانه ها:

در بند 7 ـ 1 سیاست‌های کلی سلامت مصوب 1393/01/18، «تولیت نظام سلامت شامل: سیاست گذاری‌های اجرایی، برنامه ریزی های راهبردی، ارزشیابی و نظارت» بـر عهده «وزارت بهداشت، درمـان و آموزش پزشکی» قرار داده شده است. بند (الف) ماده 72 قانون برنامه ششم توسعه، در اجرای سیاست‌های کلی سلامت، تولیت نظام سلامت از جمله بیمه سلامت شامل: سیاست گذاری اجرایی، برنامه ریزی های راهبردی، ارزشیابی، اعتبار سنجی و نظارت را در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی متمرکز کرده است. تعیین شرایط تاسیس داروخانه ها به عنوان یکی از مراکز ارایه دهنده خدمات از جنس سیاست گذاری و برنامه ریزی بوده و بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد. نتیجتا محدودکردن صلاحیت سیاست گذاری وزارت بهداشت با سیاست‌های کلی سلامت مخالف است.

2ـ تاسیس موسسات پزشکی، دارویی و داروخانه ها از دیرباز شاهد تصویب احکام قانونی متعدد بوده است. از آن جمله «قانون مربوط به مقررات امور پزشکی دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی» مصوب 1334 و اصلاحات و الحاقات متعدد آن، قانون نحوه تامین دارو در مناطق محروم و نیازمند کشور مصوب 1364/11/06، «قانون مجوز اداره مستقل داروخانه به وسیله کمک داروسازان کشور»، مصوب 1367/01/28، «قانون الزام وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به معرفی مسیول فنی واجدالشرایط برای اداره داروخانه هایی که در مناطق محروم و جمعیت زیر پنجاه هزار نفر فاقد مسیول فنی»، مصوب 1367/02/11 می‌باشند. از طرفی دلیل توجه قانونگذار به این حوزه و تصویب احکام قانونی متعدد، حساسیت موضوع درمان و دارو است. هرچند فعالیت شـورای رقابت در بازارهـا و حمایت از رقابت بـرای رفـع انحصار ضروری به نظر می‌رسد، اما دولت‌ها معمولا در حوزه‌هایی که شکست بازار رخ می‌دهد ناگزیر به مداخله می‌باشند. تاریخچه تصویب قوانین و مقررات مختلف راجع به تاسیس داروخانه که در طول سال ها به تصویب رسیده اند نیز به همین موضوع بر می‌گردد و بنابراین حوزه سلامت، درمان و دارو ناگزیر است با سیاست گذاری دولت‌ها همراهی نماید. تعداد زیاد قوانین و مقررات مصوب این حوزه در طول تاریخ قانونگذاری موید این امر است.

3ـ همه مجوزهایی که در قوانین پیش بینی می‌شوند از یک مبنا پیروی نمی کنند، مجوزهایی که تشکیلات صنفی صادر می‌کنند، تفاوت‌های ذاتی با مجوزهایی دارد که سازمان غذا و دارو صادر می‌نماید شرایط حاکم بر این مجوزها باید با لحاظ این تفاوت ها در نظر گرفته شود. سیاست گذاری نادرست و برنامه ریزی شتاب زده در حوزه کالاهای سلامت محور و محل‌های انبارش یا توزیع و عرضه آن از جمله داروخانه ها، به دلیل عدم تقارن اطلاعات، ممکن است به آسیب‌های جدی نسبت به سلامت افراد جامعه و ارایه خدمات به موقع دارویی منجر شده و حیات شهروندان را به خطر اندازد.

4ـ تخصصی بودن فعالیت داروخانه ها، تفاوت چشم گیر در اطلاعات مصرف کنندگان و متخصصان در این حوزه ارتباط فعالیت داروخانه ها با سلامت جامعه و عدم تقارن اطلاعات سبب شده است که وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی از دیرباز به اشکال مختلفی مثل: تعرفه گذاری، قیمت گذاری، سیاست گذاری و سایر موارد نقش ناظر را در این حوزه ایفا نماید.

5 ـ تکلیف وزارت بهداشت در برنامه ریزی مصرف منطقی دارو:

سلامت یکی از موضوعات مهم و حساس می‌باشد که از یک طرف یک امر حاکمیتی از جهت سیاست گذاری و نظارت محسوب می‌شود و از طرفی فعالیت بخش‌های غیردولتی نیز در این زمینه منوط به رعایت الزامات قانونی خاص است، به نحوی که در بند 5 سیاست‌های کلی سلامت ابلاغی توسط مقام معظم رهبری، وزارت بهداشت مکلف است، با اجرای برنامه‌های تجویز و مصرف منطقی دارو، سعی در کاهش مصرف بی رویه آن در کشور نماید. به همین دلیل بر مبنای احکام قانونـی مرتبط در قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1383 و دستورالعمل‌های مربوطه، تبلیغ دارو برای عامه مردم و بیماران ممنوع است. لذا به جهت ارتباط موضوع دارو با سلامت مردم، نمی توان آن را مشمول مطلق قواعد اقتصادی از جمله بازار آزاد و رقابتی دانست همچنین در بسیاری از کشورها در جهت کنترل عرضه و تقاضا در حوزه دارو، مقررات سخت گیرانه ای به ویژه از جهت برقراری محدودیت‌های جغرافیایی و ظرفیتی پیش بینی می‌کنند. چرا که حذف این گونه محدودیت ها موجب رشد تقاضای القایی برای مصرف بیشتر دارو می‌شود.

6 ـ صلاحیت وزارت بهداشت در سطح بندی خدمات جامع و همگانی سلامت:

سطح بندی خدمات جامع و همگانی بر اساس بند (ث)، ماده 74 قانون برنامه پنجساله ششم توسعه جمهوری اسلامی ایران (مصوب 1395/12/14 مجلس شورای اسلامی) بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار گرفته است. رای بدوی شورای رقابت در انتهای سال گذشته و در زمان اجرای برنامه پنجم توسعه صادر شده که در بند (ج) ماده 32 مقرر می‌داشت: «سامانه خدمات جامع و همگانی سلامت مبتنی بر... سطح بندی خدمات... توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی باز طراحی می‌شود...» همچنین بند (ث) ماده 74 قانون برنامه ششم توسعه مقرر می‌کند: «وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مکلف است در اجرای نظام خدمات جامع و هماهنگ سلامت با اولویت بهداشت و پیشگیری بر درمان و مبتنی بر مراقبت های اولیه سلامت، با محوریت... سطح بندی خدمات... اقدام نماید.. سطح بندی تمامی خدمات تشخیصی و درمانی بر اساس نظام ارجاع مبتنی بر پزشک خانواده و اجازه تجویز این گونه خدمات صرفا بر اساس راهنماهای بالینی، طرح فاقد نام تجاری (ژنریک) و نظام دارویی ملی کشور خواهد بود.»

سطح بندی خدمات معادلی است که برای stratification و segmentation مورد استفاده قرار می‌گیرد. سطح بندی جمعیت و طبقه بندی خطر، دو مفهومی هستند کـه برای کمک بـه درک نیازهای جمعیتی مـورد استفاده قرار می‌گیرند. از این طریق برنامه ریزی و ارایه خدمت حوزه سلامت بهتر مدیریت خواهد شد. سطح بندی جمعیت و گروه بندی جمعیت بر اساس دو ملاک است: اولا ـ به چه خدمات سلامتی نیاز دارند و ثانیا ـ چه زمانی به این خدمات سلامت نیاز خواهند داشت. در حال حاضر بیشتر متخصصان سلامت اقدام به سطح بندی جمعیت با هدف ارایه کارآمد خدمات سلامت می‌نمایند. تعیین شرایط جمعیتی و مسافتی در آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها، با هدف سطح بندی خدمات رسانی دارویی در حوزه سلامت انجام گرفته است. بنابراین الزاما اعمال این سطح بندی جمعیتی خدمات داروخانه ها در زمره صلاحیت ها و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد.

7 ـ عدم انطباق رای با ماده 45 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44:

هر چند در تبصره 2 ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی، عدم صدور مجوز به دلیل اشباع بازار را به عنوان مصداق اخلال در رقابت موضوع ماده 45 ذکر نموده است، این اقدام منطبق با بندهای مختلف ذیل ماده 45 نمی باشد، تا بدین ترتیب ضمانت اجرای مقرر در تبصره مزبور یعنی بند 12 ماده 61 توسط شورای رقابت اعمال گردد. اما صدور حکم به استناد بند 3 ماده 61 در واقع توسعه حکم تبصره 2 ماده 7 اصلاحی قانون است. از طرفی با توجه به موارد فوق‌الذکر تحقق تخلف موضوع تبصره 2 ماده 7 اصلاحی زمانی است که در قوانین و مقررات مربوطه بحث محدودیت‌های ظرفیتی و جغرافیایی پیش بینی نشده باشد در غیراین صورت چنانچه چنین اختیاری برای مرجع صدور مجوز باشد، سرپیچی نمودن از اجرای قانون، خود نوعی بی قانونی محسوب می‌شود.

علیهذا نظر به مراتب فوق با در نظر گرفتن اهمیت و حساسیت بالای سلامت مردم و با لحاظ تفاوت منطقی میان عرضه دارو و ملزومات پزشکی با سایر کالاها و بی معنی بودن موضوع رقابت در خصوص ارایه دارو به جهت ممانعت از خلط این موضوع با موضوعات صرفا اقتصادی و با در نظر گرفتن آثار و عواقب زیان بار نگاه صرف تجاری به عرضه دارو، صدور حکم به ابطال تصمیمات فوق‌الاشاره شورای رقابت مورد استدعاست.»

متن مقرره‌های مورد اعتراض به شرح زیر است:

الف: تصمیم شماره 282ـ 1395/12/02 (شورای رقابت):

«در خصوص مجوز داروخانه:

به استناد ماده 62 قانون اجـرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی «شورای رقابت تن ها مرجع رسیدگی به رویه‌های ضد رقابتی است» و بر اساس بند 1 ماده 58 این قانون «تشخیص مصادیق رویه‌های ضد رقابتی» از وظایف و اختیارات این شورا است. از منظر اقتصادی و تعریف محدوده بازار، رقابت هر داروخانه معمولا جغرافیایی است و لذا انحصار و رقابت در هر محدوده جغرافیایی تعریف می‌شود. در خصوص موضوع پرونده حاضر، عمل به مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه مصوب 1393 جهت صدور مجوز تاسیس داروخانه ها باعث ممانعت و مشکل کردن ورود بنگاه‌های جدید به بازار می‌شود. از سوی دیگر با عنایت به آن که این محدودیت ها با منطق اشباع بازار به دلیل حفظ وضعیت و سود انحصاری بنگاه‌های موجود وضع شده است، به استناد تبصره 2 ماده 7 قانون، اخلال در رقابت به استناد رویه ضدرقابتی تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح مواد 1، 6، 7 اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی تشخیص داده شد. بنابر موارد فوق: به منظور ممانعت از بروز وضعیت انحصاری و رویه ضد رقابتی با استناد به بند 3 ماده 61 قانون، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی نسبت به توقف رویه ضدرقابتی موضوع مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393 که به منزله عدم پذیرش درخوست مجوز به دلیل اشباع بازار می‌باشد اقدام به مراتب را به کلیه نهادهای ذیربط و مجری این آئین‌نامه اعلام نماید. دانشگاه علوم پزشکی ارومیه ضمن توقف رویه ضدرقابتی موضوع مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393 که به منزله عدم پذیرش درخواست مجوز به دلیل اشباع بازار می‌باشد، درخواست صدور مجوز شاکی را در چارچوب سایر مواد آئین‌نامه مذکور بررسی و اقدام لازم به عمل آورد.»

ب: تصمیم شماره 295 ـ 1396/03/22 (شورای رقابت):

«تصمیم جلسه 295 ـ 1396/03/22 شورای رقابت

با توجه به تصمیمات متخذه از سوی شورای رقابت به‌شماره‌های 282ـ 1395/12/02 و 290 ـ 1396/02/11 مبنی بر الزام وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به توقف رویه ضد رقابتی موضوع مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393 و ابلاغ این تصمیمات در نامه‌های شماره 6141/95/19 ـ 1395/12/17 به سازمان غذا و دارو و شماره 352/96/10 ـ 1396/02/16 به وزیر بهداشت درمان و آموزش پزشکی و عدم اجرای مفاد آن بدون عذر موجه قانونی و با لحاظ رای شماره 434ـ 433ـ 1390/10/12 وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری عدم صدور مجوز توسط وزارت مشتکی عنه، مصداق دفاع بلاوجه «اشباع بازار» تشخیص داده شد. لذا با استناد به بند 12 ماده 61 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی منبعث از تبصره 2 ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1393/04/01 که مقرر می‌دارد «... صادر کنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند.» شورا وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را به عنوان بالاترین مقام مسیول دستگاه اجرایی مربوطه علاوه بر الزام به صدور مجوز تاسیس داروخانه در حق شاکی آقای کیوان لطفی به پرداخت یک میلیارد ریال جریمه نقدی در حق دولت نیز محکوم می‌نماید. این تصمیم به موجب ماده 63 قانون ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در هیات تجدیدنظر شورای رقابت می‌باشد.»

ج: تصمیم شماره 96/19/هـ ت ـ 1396/10/04 (هیات تجدیدنظر شورای رقابت):

«تصمیم هیات تجدیدنظر

در خصوص تجدیدنظرخواهی معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رییس سازمان غذا و دارو نسبت به تصمیم‌های شماره 282 و 295 شورای رقابت که به موجب آن‌ها اولا: شکایت آقای کیوان لطفی مبنی بر الزام وزارت بهداشت و سازمان غذا و دارو به حذف شرط فاصله مکانی و جمعیت از مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393 به عنوان یک رویه ضد رقابتی موجود در آئین‌نامه، به استناد تبصره 2 ماده 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی از مصادیق اخلال در رقابت تشخیص و بر اساس تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون مزبور ایجاد رویه ضد رقابتی از نظر شورای رقابت محرز و وفق بند 3 ماده 61 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی، تجدیدنظرخواه به توقف هرگونه رویه ضد رقابتی محکوم گردیده است. ثانیا: دانشگاه علـوم پـزشکی ارومیه مکلف گردیده است ضمن توقف رویه ضد رقابتی موضوع مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393 که به منزله عدم پذیرش درخواست مجوز به دلیل اشباع بازار می‌باشد، درخواست صدور مجوز خواهان را در چارچوب سایر مواد آئین‌نامه مذکور بررسی و اقدام لازم به عمل آورد.

نظر به اینکه در بخش اول تصمیم شماره 282 شورای رقابت دایر بر توقف هرگونه ایجاد و اعمال رویه ضد رقابتی توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به استناد بند 3 ماده 61 قانون مرقوم، ایجاد محدودیت مکانی، جمعیتی و زمان کار موجب اخلال در رقابت و ایجاد ممانعت برای ورود بنگاه‌های جدید می‌گردد و وزارتخانه مرقوم به عنوان عالی ترین مرجع قانونی در این مورد مقصر شناخته شده و ملزم به اصلاح رویه ضدرقابتی گردیده و در پاسخ به تصمیم مرقوم ضمن قبول ایراد، قول اصلاح آن را هم داده اند. لذا تصمیم شورای رقابت در این بخش مطابق موازین تشخیص و تایید می‌گردد. در خصوص بند دوم تصمیم شماره 282 با توجه به عدم اعتراض و تجدیدنظرخواهی محکوم علیه (دانشگاه ارومیه) نسبت به آن تکلیفی در این بخش متوجه هیات نمی باشد. همچنین درخصوص تصمیم جلسه شماره 295 شورای رقابت نظر به اینکه محکوم علیه (وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی) نسبت به آن اعتراضی به عمل نیاورده است معاون ایشان و رییس سازمان غذا و دارو فاقد سمت قانونی در این زمینه است. لـذا در این قسمت بر تصمیم شـورا با رعایت عدم تجدیدنظرخواهی محکوم علیه، هیات مواجه با هیچ گونه تکلیفی نمی باشد.»

در پاسخ به شکایت از تصمیمات شورای رقابت، رییس شورای رقابت به موجب لایحه شماره 2719ـ96ـ10ص ـ 1396/08/29 توضیح داده است که:

«ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

در خصوص دعوای انجمن داروسازان ایران مبنی بر ابطال تصمیم شماره 282 شورای رقابت و در جهت رد شکایت بلاوجه شاکی به استحضار می‌رساند: شاکی در دادخواست خود مرکز ملی رقابت و شورای رقابت را توامان طرف دعوا قرار داده است. در این خصوص لازم به ذکر است شخصیت حقوقی مرکز ملی رقابت، جدای از شورای رقابت است، بـه موجب مـاده 54 قانون اجـرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانـون اساسی مرکز ملی رقابت مـوسسه ای دولتی شناخته می‌شود، لذا شاکی بدوا طرف دعوای خود را مشخص سازد تا معلوم شود که در مقام دفاع چه کسی و با چه قواعدی از حقوق دفاعی خود بهره مند گردد.

الف: شورای رقابت در مقام رسیدگی به امور ترافعی انشا تصمیم کرده است و در مقام تدوین، وضع و تصویب دستورالعمل نبوده است.

اول) موضوع در صلاحیت هیات عمومی دیوان نیست. توضیح اینکه هیات عمومی صالح به ابطال تصمیمات شورای رقابت که در مقام رسیدگی به امور ترافعی صادر می‌شود نیست. در حقیقت شورای رقابت دو نقش اساسی دارد:

یک ـ رسیدگی به شکایات از بروز رویه‌های ضدرقابتی موضوع ماده 61 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی.

دو ـ وظایف و تکالیف عمومی شورا در انتظام حقوق رقابت به طور کلی موضوع ماده 58 قانون مذکور.

شورای رقابت در رسیدگی به شکایت آقای کیوان لطفی در خصوص عدم صدور مجوز (ناشی از اشباع بازار) به عنوان اقدامی که مانع تسهیل فعالیت‌های اقتصادی و رقابتی است، وارد رسیدگی شده و با توجه به شکایات وارده و پس از استماع ادله طرفین و طی فرآیند دادرسی، به استناد ماده 61 قانون یاد شده مبادرت به تصمیم و صدور رای نموده است، علیهذا شاکیان در صورت اعتراض به تصمیم متخذه می‌توانند از طریق فرآیندهای پیش بینی شده وفق مواد 63 به بعد قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی، تجدیدنظرخواهی کنند که در تصمیم شورا نیز تصریح شده است. بنابراین شورای رقابت در این خصوص در مقام، تدوین، وضع و تصویب دستورالعمل نیست و لذا این تصمیم هیات از مصادیق آئین‌نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی موضوع بند 1 ماده 12 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری نمی باشد و مآلا از صلاحیت آن هیات عمومی خارج است.

دوم) شورای رقابت بر اساس متن صریح ماده 92 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی و در مقام رسیدگی چنانچه موادی از قوانین و مقررات مختلف را در مقام تعارض با قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی تشخیص دهد، به عنوان مرجع انشا کننده رای می‌بایست مبادرت به حل اختلاف و یا فصل خصومت در خصوص رویه‌های ضد رقابتی نماید و در این خصوص از ابزارهای رسیدگی قضایی به مانند هر مرجع رسیدگی کننده استفاده می‌کند. شورای رقابت می‌تواند از قواعد تفسیر اصولی و حقوقی استفاده کند. در این راستا مفهوم نسخ به عنوان یک مفهوم اصولی و قانونی در شورا مطرح و این مرجع اولا ـ تعارض میان مقررات آئین‌نامه مورد استناد شاکی و قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 مخصوصا تبصره 2 ماده 7 همین قانون را احراز کرده است. ثانیا: در مقام صدور رای، مفهوم نسخ را اعمال نموده است. قضات شریف به خوبی مستحضر هستند که مفهوم نسخ جدای از مفهوم ابطال آئین‌نامه است و در واقع شورای رقابت هیچ گاه خود را صالح به ابطال آئین‌نامه مصوب هیات وزیران ندانسته است.

ب: کسب و کار داروخانه ای مصداقی از کسب و کارهای موضوع تبصره 2 ماده 76 قانون است.

اول) شورای رقابت با احراز اقتصادی بودن فعالیت‌های حوزه سلامت به ویژه داروخانه ها آن را از مصادیق حرفه و کسب و کارهای مشمول تبصره 2 ماده 7 قانون دانسته است، توضیح اینکه شاکی به تبصره 2 بند ج ماده 3 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی استناد کرده است، در حالی که اساسا استناد به این مقرره فاقد مبنای حقوقی و حـاکی از عـدم اطلاع دقیق از حـوزه های دیگر قانـون است. در ایـن خصوص لازم بـه ذکر است تبصره فوق‌الذکر ناظر بنا به تصریح قسمت اخیر آن که مقرر می‌دارد: «... و هرگونه واگذاری به بخش غیردولتی در این حوزه مطابق لایحه‌ای است که به تصویب مجلس شورای اسلامی می‌رسد» ناظر به فرایند امر واگذاری ها به بخش‌های غیردولتی است. در حقیقت دولت به عنوان بزرگترین متولی امر اقتصاد، بر اساس سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مکلف شده است تا حوزه‌های قابل واگذاری را به بخش غیردولتی واگذار کند، لذا سیاست گذاران و واضعان قانون، قلمرو این واگذاری ها را به‌گونه‌ای تعریف کرده اند تا حتی‌الامکان دولت فقط به نظارت در امور واگذار شده بپردازد، بنابراین اصل بر این است که همه موضوعات قابل واگذاری است، مگر اینکه مقنن بنا به ملاحظاتی آن را از شمول واگذاری به بخش خصوصی معاف کند، لذا دولت حوزه سلامت، آموزش و غیره را به موجب این تبصره از شمول واگذاری ها خارج کرده است. نکته حایز اهمیت اینکه این بدان معنا نیست که این حوزه ها به هیچ وجه قابل واگذاری نباشد. شاهد مثال نقض این موضوع این است که در حوزه آموزش و فرهنگ مدارس مختلفی تحت عنوان مدارس غیرانتفاعی وجود دارد که به مردم واگذار شده است. در این خصوص دولت به عنوان نماینده مردم تن ها در امر سیاست گذاری حاکم بر امر آموزش ورود می‌کند و از مدیریت و تصدی گری این حوزه ها خود را فارغ می‌داند و سیاست گذاری‌های کلان در امر آموزش، تدوین کتب درسی، انتصاب معلمان و غیره در اختیار دولت همچنان باقی مانده است. بنابراین فهم و تفسیر قانون در گروه فهم دقیق حدود و قلمرو آن است. بنابراین حتی در خود واگذاری نیز باید به این موضوع توجه داشت که امور مختلف از حیث سیاست گذاری همچنان در اختیار دولت است، اما بخش‌هایی که مردم نیز می‌توانند کارگزار آن باشند به مردم واگذار می‌شود.

دوم) در حال حاضر داروخانه ها در اختیار مردم و داروسازان به عنوان بخش خصوصی قـرار دارد و هیچ فـردی نمی تواند مـدعی شود کـه داروخانه در اختیار مردم قرار ندارد. دارندگان مجوزهـای داروخانه در حـال حاضر چه می‌کنند؟ آیا صرفا به ارایه خدمات و آن هم به شکل مجانی اقدام می‌کنند یا داروخانه ها نیز به عنوان کسب و کار در فرآیند گردش ثروت قرار دارند؟ تولیت امر داروخانه ها داروخانه داری امر حاکمیتی نیست، بدیهی است وقتی دولت بیمارستان را نیز در اختیار بخش خصوصی قرار می‌دهد و معتقد است می‌توان بخش‌هایی از حوزه سلامت از حیث مدیریت و بهره‌برداری را به غیرواگذار کرد، قاعدتا و طبیعتا به حوزه‌های دیگر آن نیز موضوع سرایت خواهد کرد و نمی توان از تسری آن به بخش‌های دیگر جلوگیری کرد. در حال حاضر بسیاری از حوزه‌های درمان به مردم واگذار شده است و حضور مردم در طولانی مدت سبب کاهش هزینه‌های درمان شده است، بنابراین استناد به تبصره فوق حتی با این ادعا که حوزه سلامت مستثنا از واگذاری شده است، بنا به توضیحات فوق‌الذکر مردود و غیرمقبول است.

ج: قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 موخر بر رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری است:

استناد شاکی به رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص عدم ابطال آئین‌نامه مورد نظر ناظر به سال 1386 می‌باشد، در این خصوص لازم به ذکر است در زمان شکایت از آئین‌نامه تاسیس داروخانه ها، اساسا قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی به تصویب نرسیده بوده است. همچنین موضوع تبصره 2 ماده 7 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی در سال 1393 به تصویب رسیده است و استناد به این موضوع زمانی منطقی خواهد بود که در زمان قانون فوق در دیوان رسیدگی می شد، موضوع تبصره 2 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 ناظر به ممنوعیت اعلام و اعمال هرگونه اشباع است. چیزی که در قوانین قبلی به هیچ وجه سابقه نداشته است و موضوع آئین‌نامه دقیقا اعمال ضابطه اشباع در منطقه جغرافیایی خاص است، لذا از این حیث دو مقرره (جعل واضع) شانیت یکسان ندارد. قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی قاعده حقوقی مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است، اما آئین‌نامه مصوب هیات وزیران است و حتی در مقام اعمال، تقدم با قانون است و نه آئین‌نامه، چه رسد به اینکه اساس موضوع از حیث مفهومی نیز تعارض دارد و قانون مقدم حاکم است (تبصره 2 ماده 7 قانون اصلاح) به علاوه وفق ماده 92 همین قانون، مقررات معارض نیز نسخ شده است.

با عنایت به جمیع جهات یاد شده نظر به اینکه شورای رقابت در مقام رسیدگی به امر ترافعی در خصوص اختلاف حاصله در اجرای قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مبادرت به اتخاذ تصمیم کرده است و هیچ گاه در مقام ابطال آئین‌نامه و غیره بر نیامده و صرفا با اعمال قواعد اصولی و تفسیری حقوقی مفهوم نسخ را در مقام انشا رای اعمال کرده است، بنا علیهذا و نظر به مراتب مذکور در فوق، رد شکایت بلاوجه شاکی مورد استدعاست.»

ب ـ آقای کیوان لطفی به موجب درخواستی که به شماره 200/188841/211/9000 ـ 1394/12/09 ثبت دبیرخانه حوزه ریاست دیوان عدالت اداری شده اعلام کرده است که:

«موضوع: درخواست ابطال ماده 2 و ماده 15 آئین‌نامه تاسیس داروخانه شماره 665/147453 ابلاغی 1393/12/05 و نیز ابطال ماده 6 و بند سوم ماده 4 و تبصره 4 بند4 ضوابط تاسیس داروخانـه 1394/04/31 توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی

سلام علیکم

اینجانب (بعد از شش سال خدمت در مناطق محروم شهر اسلام آباد غرب و صحنه و پس از گذشت نه سال از فارغ التحصیلی) درخواست ابطال مجوز داروخانه خود را در اسلام آباد غرب در مورخ 1394/09/25 به معاونت دارو و غذا داده ام و متقاضی تاسیس داروخانه در زادگاهم کرمانشاه هستم، کرمانشاه حدود 40 ظرفیت خالی برای تاسیس داروخانه دارد (با توجه به اصلاحاتی که در ابلاغی سال 1393 وزیر گنجانده شده و از این بابت از ایشان ممنونم) و تاکنون تن ها 7 نفر متقاضی تاسیس هستند که همچون اینجانب منتظر و در نوبتند. اما بوروکراسی اداری در معاونت غذا و دارو و عدم همکاری ایشان با اینجانب و نیز آئین‌نامه‌هایی که به نظر من مطابق با شرایط بومی مناطق مختلف کشور نیست و به صورت کلی تدوین شده مانع از تاسیس داروخانه های جدید مطابق با نیاز شهر کرمانشاه و به تبع آن منجر به بیکاری اینجانب شده است، زیرا دانشگاه تن ها سالی یک بار و در روزی مشخص آن هم به صورت مبهم و دیوان سالاری اقدام به صدور مجوز می‌کند.

راه حل: 1ـ در صورت امکان تمامی اطلاعات لازم برای تاسیس داروخانه به صورت آنلاین و شفاف و به روز در دسترس ذی‌نفعان تاسیس داروخانه باشد. از قبیل آمار داروخانه های مورد نیاز و ظرفیت‌های خالی و افراد در نوبت متقاضی تاسیس و امتیازات مکتسبه ایشان.

2ـ در صورت امکان سازمان غذا و دارو تسریع در رسیدگی به امورات ارباب رجوع را در اولویت قرار دهد و اموراتی را که می‌توان به روز انجام داد با وضع آئین‌نامه‌های دست و پاگیر یک سال به تاخیر نیندازد. به عنوان نمونه یکی از شواهد کلی بودن آئین‌نامه و ضوابط در مقایسه شهرهایی همچون تهران و کرمانشاه مشهود است چون در تهران تقاضا برای تاسیس بیش از ظرفیت می‌باشد ولی در کرمانشاه ظرفیت‌های زیادی برای تاسیس خالی مانده است ولی آئین‌نامه ها و ضوابط برای هر دو شهر به یک شیوه تدوین گردیده.

راه حل: در صورت امکان تا پر شدن ظرفیت تاسیس داروخانه در کرمانشاه به سرعت و بدون وقفه مجوز تاسیس داروخانه صادر گردد.

یکی دیگر از موادی در آئین‌نامه که باید به آن توجه بیشتری شود موادی است که رعایت فواصل داروخانه ها را تا 150 و در مواردی 500 متر الزام آور کرده و این خود موجب ایجاد انحصار شعاع یا حریم امنیتی برای عده‌ای از داروخانه ها شده که گاها ده برابر میانگین فروش دیگر داروخانه ها را به خود اختصاص داده است و فروش آن‌ها به دلیل نسخ غیربیمه ای و یا اقلام غیربیمه ای گران قیمت و آرایشی بهداشتی و تجهیزات پزشکی که گاها 95% قیمت نسخه را شامل می‌شود توسط بیمه ها و سازمان غذا و دارو و حتی سازمان‌های مالیاتی به علت خرید محصولات آرایشی و بهداشتی رسمی از منابع غیررسمی قابل ردیابی نیست. به عنوان مثال: داروخانه ای که میزبان نسخ تخصصی پوست می‌باشد و یک نسخه 000/500 هزار تومانی متخصص پوست (که 95% آن را اقلام آرایشی بهداشتی غیربیمه ای شامل می‌شود و به همین دلیل توسط سازمان‌های بیمه گر قابل پیگیری نیست) در مقایسه با داروخانه ای دیگر که میزان نسخه 5000 تومانی پزشک عمومی می‌باشد (که 70% آن را هم اقلام بیمه‌ای تشکیل می‌دهد و ملاک فروش داروخانه توسط سازمان‌های بیمه گر قرار می‌گیرد) لذا داروخانه بخت برگشته دوم حتی اگر در یک روز یکصد نسخه 5000 تومانی را خدمات رسانی کند به علت هزینه نیروی انسانی بالا و نیز درصد زیادی از سرمایه اش که به حساب بیمه ها می‌رود به نصف سود یک نسخه داروخانه اولی نخواهد رسید. (جداول فواصل ماده 15 آئین‌نامه تاسیس داروخانه و ماده 6 ضوابط تاسیس داروخانه)

راه حل: در صورت امکان سازمان غذا و دارو الزام به رعایت فاصله داروخانه ها را برداشته و صلاحیت تعیین فاصله داروخانه ها را به بازار عرضه و تقاضا و تدبیر خود بیماران و مردم بسپارد و از سویی دولت وظیفه اطلاع رسانی در رابطه با نیاز به تاسیس داروخانه در مناطق مختلف را عهده دار باشد. (نه تعیین محل داروخانه ها و توزیع آن‌ها در سطح شهر) زیرا که نیاز به تاسیس داروخانه در مکان‌های مختلف فرمول بسیار پیچیده و متغیری دارد که اساتید بر آن واقفند و جهت دهی و مکان‌یابی اجباری تن ها مشکلات و شبهات ایجاد مفسده اقتصادی و ایجاد یاس در میان همکاران را زیادتر می‌کند.

از موارد دیگر که باید بیشتر مد نظر قرار گیرد اشراف اطلاعاتی مسیولین و کارمندان دانشگاه علوم پزشکی دخیل در کار دارو می‌باشد به صورتی که موسس درصد تامل برانگیزی از پر فروش ترین داروخانه های شهر کرمانشاه را درصدی از شاغلین یا مسیولین دانشگاه علوم پزشکی و نهادهای وابسته و سازمان‌های مرتبط با کار دارو در گذشته و حال حاضر تشکیل می‌دهند که برای خود مجوزی با حاشیه سود امن ایجاد کرده اند و در حال فروش‌های فوق‌العاده روزانه با استفاده از قانون انحصار فاصله داروخانه ها و اشراف اطلاعاتی انحصاری هستند. (این ادعا با استفاده از مشاهده میدانی و مشورت کارشناسان امین و طعم ظلم چشیده مشغول به کار در این حرفه قابل اثبات است)

راه حل: کارکنان معاونت دارو کرمانشاه یا در خدمت دولت باشند یا به مشاغل خصوصی خود مشغول شوند و دولت عنوان کار را به افرادی بسپرد که ارزش‌های اولویت دارتر ایشان، رشد و صلاح جامعه اسلامی است نه کسب ثروت برای خود و اطرافیان خود.

از ایرادت دیگری که می‌توان بر آئین‌نامه ذکر کرد این است که من باید پروانه قبلی خود را در اسلام آباد غرب ابطال کنم و خطر فساد داروهایم و یا گذاشن چوب حراج بر داروهایم به داروخانه های دیگر را تا گذراندن این پروسه مبهم و طـولانی جهت کسب اجـازه مجدد فعالیت بپذیرم. البته در ایـن میان عـده ای کـه تمکن مالی دارند می‌توانند به سرعت و بدون معطلی و بدون اینکه همانند افرادی چون من شش سال تمام در شهرستانی محرومتر و در غربت به میهن خود خدمتی کرده باشند و سه سال از این نه سال بعد از فارغ التحصیلی را با روزگار مشقت بار بیکاری سر کرده باشد و خون دل خورده باشد، مجوز داروخانه (و شعاع انحصار امتیاز فروش آن را) را خریداری کنند و حتی با مقاومتی که این افراد و داروخانه های قدیمی تر (که از شعاع غیرقابل نفود انحصاری حریم داروخانه خود راضیند) تحت لوای باند قدرت و ثروت چه به صورت مستقیم و چه غیرمستقیم، مانع از تاسیس داروخانه های جدید در شهر کرمانشاه می‌شوند و این در حالی است که ما در شهر کرمانشاه جهت افزایش رضایتمندی شهروندان و توجه به رفاه ایشان نیاز مبرم به تاسیس داروخانه داریم و از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی توقع داریم دسترسی مردم به خدمات سلامت و زمینه رقابت سالم و فعالیت افرادی که شایستگی خدمت را دارند اما امکانات مالی را ندارند فراهم آورد (ماده 2 آئین‌نامه و بند 3 ماده 4 و تبصره 4 بند 4 ضوابط جدید تاسیس و اداره داروخانه)

راه حل: 1ـ درخواست تمامی افراد دارای شرایط تاسیس داروخانه توسط دانشگاه پذیرفته شود و در صورت صدور مجوز جدید مجوز قبلی ایشان خود به خود ابطال گردد.

2ـ حق صدور مجوز داروخانه صرفا برای دولت محفوظ بماند و کسی حق خرید و فروش آن را نداشته باشد زیرا دولت با تعیین سقف مجوز فعالیت داروخانه در یک محدوده یا شهر کسب منافعی را برای موسسین تضمین می‌کند لذا این حق متعلق به عموم مردم و در جهت رفاه حال ایشان است و کسی غیراز نماینده مردم یا همان دولت حق واگذاری آن را ندارد. البته لازم به ذکر است در آئین‌نامه ابلاغی سال 1393 موضوع داد و ستد مجوز داروخانه محدود شده و از این بابت از وزیر و تیم همراهشان ممنونیم اما خواستاریم موضوع خرید و فروش مجوز به صورت قطعی ممنوع شود.»

متن مقرره‌های مورد اعتراض به شرح زیر است:

الف ـ ماده 2 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393/12/05:

«ماده 2) هر شخص حقیقی در صورت نداشتن مجوز و پروانه تاسیس داروخانه و سایر موسسات و مراکز پزشکی با احراز شرایط صلاحیت موسس می‌تواند صرفا یک مجوز و پروانه تاسیس داروخانه مطابق ضوابط اخذ نماید.

تبصره1: دانشگاه مکلف است مدارک متقاضیان تاسیس داروخانه را اخذ و در صورت واجد شرایط بودن طبق ضوابط و با توجه به نیاز منطقه و اولویت متقاضی در کمیسیون قانونی طرح نماید.

تبصره2: در صورت تقاضای تاسیس مشترک داروخانه توسط دو یا چند داروساز، طبق ضوابط مربوطه اقدام خواهد شد.

ماده 15) فاصله داروخانه ها از یکدیگر با توجه به جمعیت شهرها و طبق جداول زیر تعیین می‌گردد.

تبصره1ـ فاصله های مندرج در «جداول ب، ج و د، حداکثر تا 5% تغییر قابل اغماض است.

تبصره2ـ احتساب فاصله داروخانه ها از یکدیگر از وسط در ورودی اصلی داروخانه مبدا تا وسط در ورودی اصلی داروخانه جدید از کوتاهترین فاصله محل عبور عابر پیاده بر اساس عرف محل (نظر دانشگاه) خواهد بود.

تبصره3ـ رعایت فواصل موجود در جدول الف بین داروخانه های شبانه روزی و روزانه برای تاسیس و یا انتقال داروخانه های جدید روزانه یا شبانه روزی نیز الزامی است.

تبصره4ـ در صورتی که حداقل 10 مطب فعال پزشکی در فواصل ذکر شده برحسب جمعیت جداول «د» در شعاع حریم قانونـی داروخانـه دایر موجود در محل طبق ضوابط اعلام شده وجود داشته باشد، تاسیس یا انتقال محل داروخانه های بعدی به ازای هر 10 مطب فعال با تصویب کمیسیون دانشگاه بلامانع است. در این صورت حداقل فاصله داروخانه جدید از داروخانه موجود به یک چهارم فواصل مندرج در جداول «ب و ج» کاهش خواهد یافت.

جدول ب ـ فاصله داروخانه های روزانه از یکدیگر بر مبنای جمعیت شهر:

جدول ج ـ فاصله داروخانه های شبانه روزی از یکدیگر بر مبنای جمعیت شهر:

جدول د ـ فاصله داروخانه های روزانه دایر از مطب ها بر مبنای جمعیت شهر:

ب: بند 3 و تبصره 4 بند 4 ماده 4 و 6 ضوابط تاسیس داروخانه مصوب 1394/04/31:

ماده 4) شرایط ثبت نام متقاضی تاسیس داروخانه:

1ـ.........

2ـ.........

3ـ دارا نبودن همزمان مجوز یا پروانه تاسیس در یکی از مراکز یا موسسات پزشکی

تبصره: متقاضیان داروسازی که در مناطق 5/3 و 5/3.5 اقدام به تاسیس داروخانه نموده اند، می‌توانند بدون ابطال داروخانه خود متقاضی تاسیس داروخانه در محل دیگر (در صورت کسب حدنصاب امتیاز آن) باشند و با حایز شرایط بودن جهت تاسیس داروخانه در محل دیگر موضوع ابطال مجوز داروخانه قبلی و تاسیس داروخانه در محل جدید به طور همزمان در کمیسیون مطرح می‌گردد (در صورت تغییر ضریب محرومیت منطقه ملاک محاسبه، زمان تاسیس اولیه داروخانه می‌باشد).

4ـ هر فرد می‌تواند در 3 منطقه مختلف (شهر یا روستای تابعه هر دانشگاه) متقاضی تاسس داروخانه باشد.

تبصره1:............

تبصره2:...........

تبصره4: فقط متقاضیانی که تا سه ماه قبل از تاریخ استعلام دانشگاه درخواست رسمی تاسیس داروخانه داشته اند در اولویت بندی شرکت می‌کنند (منظور از استعلام، تاریخ اعلام نیاز دانشگاه به تاسیس داروخانه در محل مورد نظر است).

ماده 6) احداث یا انتقال محل یک باب داروخانه در فاصله نصف فواصل مندرج در جدول ب تبصره 4 ماده 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها از داروخانه ای که به تایید سازمان‌های بیمه گر میانگین تعداد نسخ و فروش نسخه‌های بیمه‌ای آن در ماه از 2 برابر میانگین نسخ داروخانه های آن شهر طی سال‌های گذشته بیشتر باشد مجاز می‌باشد.»

در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به موجب لایحه شماره 1820/107 ـ 1395/09/22 توضیح داده است که:

«ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با اهدای سلام

احتراما در خصوص پرونده کلاسه 95/29 موضوع دادخواست آقای کیوان لطفی دایر بر ابطال مواد 2 و 15 آئین‌نامه تاسیس داروخانه ها ابلاغی به شماره 147453/665 ـ 1393/12/05 و مواد 6 و بند سوم ماده 4 و تبصره 4 ماده 4 ضوابط تاسیس داروخانه ابلاغی به شماره 60405/665 ـ 1394/05/04 مراتب ذیل به استحضار می‌رسد:

1ـ شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام نموده، ضمن درخواست ابطال پروانه داروخانه خود در اسلام آباد غرب در تاریخ 1394/09/25، متقاضی تاسیس داروخانه در کرمانشاه می‌گردد که وفق ادعای وی در زمان تقاضای ایشان دارای 40 ظرفیت خالی و 7 نفر متقاضی تاسیس داروخانه بوده است، لیکن به دلیل اینکه آئین‌نامه مورد اعتراض به صورت سراسری تهیه و تدوین گردیده و شرایط متقاضیان بومی در آن رعایت نگردیده، تاکنون موفق به تاسیس داروخانه نشده است. شاکی همچنین به الزام رعایت فاصله داروخانه ها نیز معترض بوده و مدعی گردیده که این امر موجب انحصار شعاع یا حریم امنیتی برای بعضی از داروخانه ها شده است. وی بر این اساس متقاضی ابطال مواد 2 و 15 آئین‌نامه تاسیس داروخانه ها ابلاغی به شماره 147453/665 ـ 1393/12/05 و مواد 6 و بند سوم ماده 4 و تبصره 4 ماده 4 ضوابط تاسیس داروخانه ابلاغی به شماره 60405/665 ـ 1394/05/04 شده است.

2ـ در خصوص ادعاهای مطروحه لازم به ذکر است، مطابق بند 1 ماده 1 قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب 1367 تدوین و ارایه سیاست ها، تعیین خط مشی ها و نیز برنامه ریزی برای فعالیت‌های مربوط به تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی پژوهش، خدمات بهداشتی، درمانی، دارویی، بهزیستی و تامین اجتماعی بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی می‌باشد.

3ـ بند 13 ماده 1 قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت نیز اعلام می‌دارد انجام نظارت و کنترل کیفی و همچنین تعیین ضوابط و مقررات لازم برای صدور پروانه‌های موسسات دارویی از وظایف وزارت بهداشت می‌باشد.

4ـ بر اساس ماد 24 قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب سال 1334 و اصلاحات بعدی آن، وزارت بهداشت مکلف است آئین‌نامه‌های مربوطه را تهیه و به مورد اجرا بگذارد.

5 ـ وفق ماده 20 قانون مذکور تن ها مرجع تشخیص صلاحیت افرادی که می‌خواهند مبادرت به تاسیس موسسات پزشکی نمایند یا به عنوان مسیول فنی در موسسات مذکور مشغول به کار شوند، کمیسیون‌هایی تحت عنوان کمیسیون‌های تشخیص بوده و رای این کمیسیون ها قطعی است.

6 ـ وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در راستای تکلیف قانونی خود پس از برگزاری جلسات تخصصی و بهره‌برداری از نظرات کارشناسان مجرب و متخصص، مبادرت به تهیه و تنظیم آئین‌نامه و ضوابط تاسیس داروخانه نموده و در تنظیم آن شرایط و تعداد متقاضیان و همچنین ظرفیت تاسیس داروخانه را در نقاط مختف کشور در نظر گرفته است. صرف نظر از موارد یاد شده که تعداد کثیر فارغ‌التحصیلان داروسازی که وارد بازار کار شده و تقاضای اشتغال به حرفه تخصصی خود را از این وزارتخانه دارند، تنظیم مقررات و اعمال محدودیت ها در این ضوابط و مقررات را اجتناب ناپذیر نموده است.

7ـ وفق ماده 2 آئین‌نامه داروخانه ها «هر شخص حقیقی در صورت نداشتن مجوز و پروانه تاسیس داروخانه و سایر موسسات و مراکز پزشکی با احراز شرایط صلاحیت موسس می‌تواند صرفا یک مجوز و پروانه تاسیس داروخانه مطابق ضوابط اخذ نماید» بدین مفهوم که یک شخص حقیقی نمی تواند در یک زمان موسس دو داروخانه باشد. به این دلیل پس از تقاضای نامبرده دایر بر تاسیس داروخانه در کرمانشاه، تقاضای نامبرده در جلسه مورخ 1394/10/28 کمیسیون قانونی ماده 20 مطرح و با ابطال مجوز داروخانه ایشان در اسلام آباد غرب موافقت گردید.

8 ـ به منظور تشویق داروسازان به خدمت در مناطق محروم وفق تبصره بند 3 ماده 4 ضوابط تاسیس داروخانه ها، به افرادی که در مناطق سه و نیم و سه و نیم پنجم اقدام به تاسیس داروخانه نموده اند این امتیاز داده شده که بتوانند بدون ابطال پروانه داروخانه دایر خود، متقاضی تاسیس داروخانه در محل دیگری (در صورت کسب حدنصاب امتیاز آن) باشند، معهذا اسلام آباد غرب جز مناطق مذکور محسوب نمی گردد. از طرفی تاسیس داروخانه جدید نیازمند بررسی توسط دانشگاه و اقداماتی از سوی متقاضی خواهد بود یکی از این اقدامات، معرفی محل می‌باشد که باید توسط کارشناسان دانشگاه مورد بازدید و تایید قرار گیرد.

9 ـ مطابق تبصره 3 بند 4 ماده 4 ضوابط تاسیس داروخانه: «دانشگاه موظف است در صورت لزوم صدور مجوز تاسیس داروخانه، اولویت بندی کلیه متقاضیان تاسیس داروخانه را در یک جدول انجام دهد. جهت یکسان سازی عملیات اولویت بندی و شفاف نمودن وضعیت نوبت متقاضی، درخواست‌های وارده کلیه متقاضیان تا پایان سال شمسی توسط دانشگاه بررسی شده و در نیمه اول سال بعد نتایج اولویت بندی را از طریق سایت دانشگاه مربوطه اطلاع رسانی نماید...» بر این اساس و با توجه به جدول حدنصاب جمعیتی مندرج در ماده 4 آئین‌نامه تاسیس داروخانه ها، اولویت بندی جهت تاسیس داروخانه پس از اعلام جمعیت از طرف استانداری در همان سال صورت می‌گیرد.

10ـ با توجه به درخواست شاکی دایر برتاسیس داروخانه در کرمانشاه، دانشگاه علوم پزشکی کرمانشاه طی نامه شماره 7263/95/505/7/پ ـ 1394/04/09 از نامبرده جهت تکمیل مدارک برای تاسیس داروخانه در شهرستان کرمانشاه دعوت به عمل آورده و صدور مجوز تاسیس داروخانه در شهر کرمانشاه برای نامبرده در مهر ماه سال 1395 صادر شده است، بنابراین به رغم اعلام شاکی، کمیسیون مربوطه اقدام به تصویب درخواست وی دایر بر تاسیس داروخانه در کرمانشاه نموده است.

11ـ از جمله موارد مطروحه در دادخواست، ایراد در خصوص فواصل داروخانه ها از یکدیگر می‌باشد که در این خصوص توجه آن مقام را به آرا شماره 158 ـ 1371/08/09 و 69 ـ 1370/06/19 هیات عمومی دیوان عدالت اداری دایر بر اینکه موضوع فاصله داروخانه ها مندرج در آئین‌نامه مذکور خلاف قانون نمی باشد، جلب می‌نماید.

12ـ اشاره می‌نماید در ماده 12 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری صلاحیت و وظایف هیات عمومی رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از آئین‌نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز و یا سو استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود، اعلام شده است. در پرونده حاضر صرف نظر از اینکه شاکی هیچ دلیل و مستند قابل اعتنایی جهت اثبات ادعای مطروحه ارایه ننموده است، در دادخواست تقدیمی نیز اعلام نگردیده که مفاد تبصره مورد اعتراض مغایر با کدام قانون یا دستور شرعی بوده و یا عدم صلاحیت وزارت متبوع در تدوین تبصره مورد اعتراض بر چه مبنایی است.

با توجه به مراتب موصوف، شکایت مطروحه بر اساس نظرات و توقعات شخصی و کاملا غیرتخصصی مطرح گردیده و لذا رد شکایت بی وجه شاکی از آن مقام مورد تقاضا می‌باشد.»

متعاقبا سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به موجب لایحه شماره 2090/107 ـ 1395/10/19 توضیح داده است که:

«ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

با اهدای سلام

احتراما, پیرو لایحه شماره 1820/107 ـ 1395/09/22 در خصوص شکایت آقای کیوان لطفی به خواسته ابطال مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه مورخ 1393/12/05 و همچنین ابطال تبصره 3 بند 4 ضوابط تاسیس و داره داروخانه مصوب 1394/04/31 پاسخ تکمیلی به شرح ذیل ایفاد می‌گردد:

1ـ استناد نامبرده به ماده 52 و تبصره 2 ماده 7 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی در جهت ابطال مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه مورخ 1393/12/05 مردود می‌باشد، زیرا برابر تبصره 2 بند ج ماده 3 قانون اجرای سیاست‌های اصل 44 قانون اساسی، فعالیت‌های حوزه‌های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول قانون مورد اشاره نبوده و هرگونه توسعه توسط بخش‌های دولتی و غیردولتی و همچنین هرگونه واگذاری به بخش غیردولتی در این حوزه ها منوط به لایحه‌ای شده است که به تصویب مجلس شورای اسلامی می‌رسد.

2ـ تـاکیدا اضافه می نمایـد بند ج ماده 32 قانون برنامه پنجم توسعه به ارایه خدمات سلامت وفق مقررات مربوط به سطح بندی خـدمات تصریح نموده است. در بند 1 مـاده 7 سیاست‌های مزبور تولیت، سیاست گذاری اجرایی، برنامه ریزی راهبردی، ارزشیابی و نظارت نظام سلامت کشور به این وزارتخانه محول شده است. لذا بر این اساس استناد نامبرده به مواد 52 و تبصره 2 ماده 7 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی فاقد وجاهت قانونی است.

3ـ در ارتباط با درخواست نامبرده دایر بر ابطال تبصره 3 بند 4 ماده 4 ضوابط تاسیس و اداره داروخانه مصوب 1394/04/31 لازم به توضیح است، در حال حاضر ضوابط تاسیس و اداره داروخانه ها با تاریخ اجرای 1395/07/25 مورد اجرا بوده و از تاریخ اجرای ضابطه مذکور تمامی ضوابط قبلی از درجه اعتبار ساقط می‌باشد. مراتب جهت استحضار ایفاد می‌گردد.»

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 1397/11/23 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آرا به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.

رای هیات عمومی

نظر به اینکه اولا: طبق ماده 62 قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب سال 1387، شورای رقابت مرجع رسیدگی به رویه‌های ضد رقابتی است و بر اساس بند 1 ماده 58 این قانون، تعریف مصادیق نیز در صلاحیت شورای رقابت است. ثانیا: عموم و اطلاق تعریف مندرج در ماده 1 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب سال 1393 از لفظ «مجوز کسب و کار» شامل پروانه‌های تاسیس داروخانه ها می‌شود، از طرفی طبق تبصره 2 ذیل ماده 7 قانون اخیرالذکر صادرکنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا مجوز کسب و کار امتناع کنند، بنابراین تصمیمات شورای رقابت که مورد تقاضای ابطال واقع شده مغایر قانون و خارج از حدود اختیار وضع نشده و قابل ابطال تشخیص نشد. همچنین با توجه به مراتب فوق حکم ماده 2 و تبصره 2 ماده 2 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393/12/15 و بند 3 ماده 4 ضوابط تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1394/04/31 مغایرتی با قوانین مورد استناد شاکی ندارد و در حدود اختیار صادر شده، بنابراین قابل ابطال تشخیص نشد. لیکن از آنجا که در تبصره 1ماده 2 و ماده 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393/12/15 و ماده 6 و تبصره 4 بند 4 ماده 4 ضوابط تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1394/04/31 برخلاف استدلال صدرالذکر تاسیس داروخانه به نیاز منطقه و رعایت فاصله داروخانه ها از یکدیگر و محل مدنظر مرجع صدور مجوز موکول شده است و تحمیل این شرایط با رویه‌های ضد رقابتی مورد نظر مقنن به شرح فوق‌الذکر منافات دارد و از طرفی با لحاظ احکام یاد شده استناد به اشباع بودن بازار برای عدم صدور مجوز کسب و کار توجیه قانونی ندارد، بنابراین مقررات یاد شده مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می‌شود.

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی