رای شماره770 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

تاریخ دادنامه: 1391/10/18 شماره دادنامه: 770 کلاسه پرونده: 89/700
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای مهدی میرزایی به وکالت از آقای سیدکاظم جعفری
موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمتی از مصوبات شورای اسلامی شهر بوشهر، موضوع تعرفه عوارض حذف یا کسری پارکینگ
گردش کار: آقای مهدی میرزایی به وکالت از آقای سید کاظم جعفری به موجب دادخواستی، ابطال قسمتی از مصوبات شورای اسلامی شهر بوشهر [موضوع تعرفه عوارض حذف یا کسری پارکینگ] را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته توضیح داده است که:
«احتراما، اینجانب مهدی میرزایی به وکالت از آقای سید کاظم جعفری مالک اعیانی پلاک‌های ثبتی 613 و 1/3176 واقع در بخش دوم بوشهر مستند به ادله و مدارک پیوستی طی وکالتنامه شماره 40861 منضم به تمبر مالیاتی به استحضار آن عالی مقامان می‌رساند که مصوبه شماره 1842/ش ـ 1388/10/29 پیشنهادی شهرداری بوشهر و تصویبی مورخ 1388/11/04 شورای اسلامی شهر بوشهر در قسمت وصول عوارض ناشی از حذف پارکینگ و یا کسری آن مغایر با قوانین و مقررات مصوب بویژه تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداری ها می‌باشـد. با این شرح که در تبصره استنادی قانونگذار تکلیف قانونی اشخاصی را که در این خصوص در عملیات ساختمانی یا اجرایی موجبات حذف یا کسری پارکینگ را فراهم می‌نمایند مبرهن و مشخص کرده و به وضوح این مهم مشخص و اعلام شده و عدم رعایت این موضوع از طرف اشخاص همان گونه که آن مقامات استحضار دارند مطابق قانون اشاره شده در صلاحیت ذاتی کمیسیون ماده صد مستقر در شهرداریهاست و از سایر اشخاص و کمیسیون‌های دیگر اعم از کمیسیون ماده 77 و همچنین ماده پنج شورای عالی شهرسازی و معماری، بویژه اعلام پیشنهاد عوارض از سوی شهرداری مربوطه و تصویب آن توسط شورای اسلامی شهر خارج از حدود صلاحیت و اختیارات آن‌ها بوده، لیکن علی رغم تصریح مراتب یـاد شده در قـوانین استنادی مع الاسف شهرداری بوشهر ضمن عـدول از مقررات مربـوطه و مضـافا برخلاف مفاد آرا اصداری از کمیسیون‌های بدوی وتجدیدنظر ماده صد قانون شهرداری ها که موکل پرونده در این راستا (حذف پارکینگ) حکم به برایت مشارالیه صادر و ابلاغ شده اقدام به طرح و اعلام پیشنهاد کلی عنوان شورای اسلامی شهر بوشهر مبنی بر تصویب اخذ عوارض حذف یا کسری پارکینگ از املاک و اعیانی شهروندان کرده که متعاقب این اعلام نیز شورای اسلامی شهر بوشهر به موجب مصوبه مورخ 1388/11/04 ضمن موافقت با پیشنهاد شهرداری بوشهر بر خلاف قوانین مارالذکر اقدام کرده و موضوع را به منظور اجرا به شهرداری ابلاغ داشته است. با وصف مراتب فوق و تمکین موکل اینجانب به پرداخت جرایم و عوارض اعلامی از سوی شهرداری که آن را به موجب چک بین بانکی شماره 8991287734 ـ 1387/09/04 در حق شهرداری بوشهر تودیع و پرداخت کرده و مراتب پرداخت آن نیز توسط شهرداری بوشهر در ذیل ابلاغیه رای کمیسیون ممهور به مهر شده است. متعاقب آن موکل به منظور اخذ پایان کار به واحد مربوطه مراجعه می‌نماید ولی برابر فیش شماره 154213 ـ 1389/02/20 شهرداری به موجب مصوبه مورد اعتراض موکل را در قبال صدور پایان کار مکلف به پرداخت مبلغ 000/750/518/1 ریال بابت عوارض حذف یا کسری پارکینگ در حق شهرداری می‌نماید. لذا با عنایت به موارد معروضه و مطروحه فوق‌الذکر و همچنین با عنایت به این که مصوبه فوق‌الذکر همان گونه که اشاره شد خلاف صریح قانونگذار در تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداری ها می‌باشد و این مهم سابقا به موجب رای شماره هـ/83/572 ـ 1387/11/02 هیات عمومی مورد توجه و نهایتا منجر به ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر یزد در همین راستا شده است تقاضای رسیدگی شایسته و صدور حکم مبنی بر ابطال قسمتی از مصوبه شورای اسلامی شهر بوشهر موضوع عوارض حذف یا کسری پارکینگ مستدعی می‌باشد.»
متن مصوبه 1388/11/04 شورای اسلامی شهر بوشهر به قرار زیر است:
«کلیه مالکان اعم از حقیقی یا حقوقی که اقدام به احداث ساختمان می‌نمایند. طبق ضوابط طرح تفصیلی و مقررات مربوطه، ملزم به تامین پارکینگ به حد نیاز می‌باشند.
طرح پارکینگ نیز شامل ورود و خروج اتومبیل، محل عبور و توقف آنهاست که باید به همراه نقشه‌های ساختمانی ارایه شود.
عوارض موضوع این تعرفه به هنگام صدور پروانه ساختمانی شامل ساختمان‌هایی می‌گردد که امکان تامین پارکینگ برای آن‌ها وجود نداشته باشد از جمله:
1ـ ساختمان در بر خیابان‌های با باند تندرو و به عرض 45 متر و بیشتر قرار داشته و دسترسی به محل اتومبیل رو نداشته باشد.
2ـ ساختمان در فاصله 100 متری تقاطع خیابان‌های به عرض 20 متر و بیشتر واقع شده و دسترسی به محل اتومبیل رو نداشته باشد.
3ـ ساختمان در محلی قرار گرفته باشد که ورود به پارکینگ مستلزم قطع درخت های کهن باشد و شهرداری اجازه قطع آن‌ها را نداده باشد.
4ـ ساختمان در بر کوچه هایی قرار گرفته باشد که به علت عرض کم کوچه امکان عبور اتومبیل نباشد.
5 ـ ساختمان در بر معبری قرار گرفته باشد که به علت شیب زیاد احداث پارکینگ در آن از نظر فنی مقدور نباشد.
6 ـ در صورتی که وضع و فرم زمین بر ساختمان به صورتی باشد که از نظر فنی نتوان در سطح طبقات احداث پارکینگ نمود.
به هر مترمربع فضای حذف شده پارکینگ با توجه به کاربری ملک به شرح ذیل عوارض محاسبه و وصول خواهد شد.

تبصره1: کلیه واحدهای مسکونی ملزم به تامین پارکینگ می‌باشند، چنانچه حذف پارکینگ مسکونی با رای کمیسیون ماده 5 مسکن شهرسازی مورد تصویب قرار گرفت، عوارض فوق با ضریب p70 محاسبه خواهد شد.
تبصره2: در ساختمان‌های تا دو طبقه (دو سقف) و حداکثر دو واحد مسکونی با تراکم مجاز در صورتی که مازاد فضای باز جهت تامین پارکینگ موجود باشد. این مازاد فضای باز به عنوان پارکینگ محسوب می‌گردد و این گونه موارد مشمول پرداخت عوارض حذف یا کسر پارکینگ به مقدار تامین شده نمی گردد.
تبصره3: حداقل فضای مورد محاسبه تجاری معادل یک پارکینگ 24 متر می‌باشد.
تبصره4: خانه‌های مسکونی تک واحدی که احداث و سطح اشغال آن‌ها با «تراکم مجاز» باشد از فضای رو باز به جای فضای پارکینگ استفاده خواهد شد.
تبصره5: در واحدهای تجاری در صورتی که مازاد بر تراکم مجاز باشد، عوارض حذف پارکینگ p80 می‌باشد.
تبصره6 : به واحدهای تجاری که مساحت آن حداقل 100 متر و بر خیابان آن نیز حداقل 10 متر باشد با رعایت مازاد تراکم، عوارض حذف پارکینگ p50 می‌باشد.
تبصره7: در صورت تبدیل واحد مسکونی به تجاری بدون اضافه بنا، در صورت عدم تامین فضای پارکینگ، عوارض مابه‌التفاوت حذف پارکینگ اخذ خواهد شد.
تبصره8: دهانه تجاری که قبلا موجود بوده است و هم اینک قصد تخریب و نوسازی در همان متراژ داشته باشد. در صورت تامین نکردن فضای پارکینگ، مشمول یک دوم عوارض کسری پارکینگ می‌باشد. (سالن تجاری مشمول این تبصره نمی باشد)
تبصره 9: در صورتی که مالک بدون توجه به موارد فوق و کسب مجوز از شهرداری (به صورت خلاف) اقدام به حذف یا کسر پارکینگ نمایند. پس از طرح موضوع در کمیسیون ماده صد در صورتی که رای قطعی مبنی بر ابقای بنا باشد. به ازای هر مترمربع فضای حذف شده پارکینگ به شرح جدول ذیل عوارض محاسبه و وصول خواهد شد:

در پاسخ به شکایت مذکور، رییس شورای اسلامی شهر بوشهر به موجب لایحه شماره 2022/ش ـ 1389/12/05 توضیح داده است که:
«1ـ مالک فوق‌الذکر (سید کاظم جعفری) در مورخ 1382/12/24 اقدام به اخذ پروانه ساختمانی کرده است، که پس از اخذ مجوز پروانه ساختمانی، در سال 1387 پس از بازدید و کارشناسی پلاک مورد نظر توسط کارشناسان شهرداری، به علت احداث بنای غیرمجاز و حذف فضای پارکینگ موجود و تبدیل آن به بنای تجاری، پرونده به کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری ها ارسال گردید. به علت احداث بنای غیرمجاز و تبدیل پارکینگ موجود به بنای تجاری به استناد ماده صد قانون شهرداری ها، پرونده به کمیسیون ماده صد قانون شهرداری ها ارسال گردید.
2ـ پس از ارسال پرونده به کمیسیون ماده صد قانون شهرداری ها، این کمیسیون بابت احداث بنای غیرمجاز و زاید بر تراکم مجاز، (احداث بنای مغایر با مجوز پروانه ساختمانی اخذ شده) به استناد تبصره 2 و 3 ماده 100 قانون شهرداری رای بر پرداخت جریمه صادر کرد و بابت حذف فضای پارکینگ به لحاظ مصالحه و مذاکره مالک (سید کاظم جعفری) ارسال نامه جهت تغییرکاربری فضای مسکونی به فضای تجاری به سازمان مسکن و شهرسازی استان بوشهر جهت طرح در کمیسیون ماده 5، پرونده پس از طرح در کمیسیون یاد شده مطابق نامه ارسالی کمیسیون ماده 5 به شهرداری در مورخ 1387/02/01 با تغییر کاربری فضای مسکونی به تجاری موافقت و رای را مشروط به اخذ عوارض حذف پارکینگ طبق ضوابط شهرداری موکول کرد، کمیسیون ماده صد نیز به استناد رای کمیسیون ماده 5 (شورای عالی شهرسازی و معماری) سازمان مسکن و شهرسازی استان بوشهر، که اخذ عوارض حذف پارکینگ را به شهرداری مطابق ضوابط موجود موکول کرده است، رای بر برایت بابت حذف فضای پارکینگ صادر کرد.
3ـ مالک پس از واریز وجه جریمه کمیسیون ماده 100، درخواست صدور پایان کار کرد که این شهرداری نیز مطابق مصوبه 1842 ـ ش ـ 1388/11/05 شورای اسلامی شهر بوشهر که به تایید فرمانداری شهرستان بوشهر و استانداری استان بوشهر رسیده است و با عنایت به رای کمیسیون ماده 5 سازمان مسکن و شهرسازی استان بوشهر در خصوص این پرونده، مطابق ضوابط موجود قانون که پس از تایید مراجع ذی صلاح به شهرداری ابلاغ کرده است، اقدام به محاسبه عوارض حذف پارکینگ به مبلغ 000/750/518/1 ریال نمود.
4ـ پس از ابلاغ فیش محاسباتی عوارض حذف پارکینگ به مالک فوق‌الذکر، از پرداخت عوارض حذف پارکینگ استنکاف کرد و به درخواست وکیل آقای جعفری (آقای مهدی میرزایی) پرونده به کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری ها (ماده 77 رفع هر گونه اختلاف بین مودی و شهرداری در خصوص عوارض) ارجاع داده شد. کمیسیون ماده 77 قانون شهرداری ها نیز پس از بررسی پرونده و با توجه به محتویات آن مطابق رای شماره 228/ک/77 ـ 1389/11/09 رای بر پرداخت عوارض حذف پارکینگ به مبلغ یاد شده صادر کرد.
5 ـ با توجه به بند (و) رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره هـ/83/572 ـ 1386/12/12، که وکیل آقای جعفری ادعا بر آن دارد، به استحضار می‌رساند نظر به این که فضای مورد نیاز جهت تامین فضای پارکینگ مورد نیاز پلاک یاد شده، مطابق کارشناسی انجام گرفته توسط کارشناس شهرداری، مطابق نامه شماره 22089 ـ 1389/07/06، موجود و اصلاح افزایش فضای پارکینگ امکان پذیر می‌باشد، بند (و) رای مذکور دیوان عدالت اداری که مستند به تبصره 5 ماده 100 کرده است، از پرونده مطرح شده مودی بنا به امکان اصلاح تامین فضای پارکینگ خارج شده است. ضمنا مالک بابت حذف پارکینگ در رای صادر شده کمیسیون ماده 100 قانون شهرداری ها به شماره رای 3610 ـ 1387/08/29 و با توجه به رای صادر شده کمیسیون ماده 5 شورای عالی معماری سازمان مسکن و شهرسازی، رای به برایت صادر کرده است. در ضمن درخواست وکیل آقای جعفری در خصوص تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداری ها، بابت تخلفات ساختمانی ادعا داشته، این در حالی است که موضوع پرونده مطرح شده در کمیسیون ماده 77 به درخواست وکیل آقای جعفری، محاسبه عوارض حذف پارکینگ می‌باشد که این دو مقوله (جریمه کمیسیون ماده 100 و محاسبه عوارض و پیرو آن رای صادره کمیسیون ماده 77) جدا از یکدیگر می‌باشد.
6 ـ با توجه به رای مشروط کمیسیون ماده 5 سازمان مسکن و شهرسازی استان بوشهر، در صورت عدم انجام بندهای مصوبه رای صادر شده کمیسیون ماده 5 و یا اشکال در تصـویب رای به شماره فوق‌الذکر منجر به ابطال رای کمیسیون ماده 100 می‌شود، لذا می‌باید پرونده جهت اخذ رای جدید کمیسیون ماده 5 مجددا به سازمان مسکن و شهرسازی ارسال و سپس پرونده در کمیسیون ماده 100 مطرح و اتخاذ تصمیم شود.
7ـ در ضمن با توجه به این که ملک یاد شده اختصاص به نمایندگی ایران خودرو دارد و نظر به این که الزاما می‌باید جهت ارایه خدمات به مشتریان خود فضای کافی جهت پارک خـودرو وجود داشـته باشد و حالیه این که در صـورت نبود فـضای پارکینگ، این نمایندگی می‌باید جهت ارایه خدمات به مشتریان خود در خیابان اصلی اقدام نماید که این اقدام با توجه به ماده 96 قانون شهرداری ها، که خیابان ها را جز اموال عمومی شهرداری ها قلمداد می‌نماید خود خلاف قانون می‌باشد.
8 ـ با توجه به مراتب معنون فوق‌الاشاره جهت جلوگیری از تضییع حق و حقوق شهرداری که همـان حقـوق شهـروندی مـی باشـد درخواسـت رد ادعای مـدعی علیه مورد استدعاست.»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آرا به شرح آینده به صدور رای مبادرت می‌کند.

رای هیات عمومی

با توجه به این که قانونگذار در خصوص عدم رعایت پارکینگ یا کسری آن به شرح تبـصره 5 ماده 100 قانون شهرداری اصلاحی سال 1358، تعیـین تکـلیف کرده است و در بند (و) رای شماره 1481 و 1480، 1479، 1478، 1477 مورخ 1386/12/12، هیات عمومی دیوان عدالت اداری در مورد مشابه با لحاظ حکم قانونی مذکور مصوبه مربوط مبنی بر اخذ عوارض به لحاظ کسری پارکینگ یا عدم تامین آن را ابطال کرده است، بنابراین با لحاظ قانون فوق‌الذکر و تبعیت از استدلال مصرح در رای یاد شده، آن قست از مصوبه مورخ 1388/11/04 شورای اسلامی شهر بوشهر موضوع وضع عوارض و تعرفه‌های منابع درآمدی شهرداری بوشهر در سال 1389 در تجویز اخذ عوارض بابت حذف یا کسر پارکینگ خلاف قانون و خارج از حدود اختیارات مرجع وضع تشخیص داده می‌شود و به استناد بند 1 ماده 19 و ماده 42 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌شود.