رای شماره‌های 2047 و 2049 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شماره 9500029 1397/12/06

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رییس هیات مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه‌های 9709970905812049 و 9709970905812047 مورخ 1397/11/23 جهت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می‌گردد.

مدیرکل هیات عمومی و هیاتهای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مهدی دربین

تاریخ دادنامه: 1397/11/23 شماره دادنامه: 2049 ـ 2047

شماره پرونده: 96/918 ـ 95/29

مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: 1ـ انجمن داروسازان ایران با وکالت آقای حمیدرضا سعیدی 2ـ معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رییس سازمان غذا و دارو 3ـ آقای کیوان لطفی

موضوع شکایت و خواسته: 1ـ ابطال تصمیم‌های 282 ـ 1395/12/02 و 295 ـ 1396/03/22 شورای رقابت و ابطال تصمیم شماره 19/96/هـ ت ـ 1396/10/04 هیات تجدیدنظر شورای رقابت 2ـ ابطال مواد 2 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393/12/05 و ابطال ماده 6 و بند 3 و تبصره 4 بند 4 ماده 4 ضوابط تاسیس داروخانه مصوب 1394/04/31

گردش کار: الف: آقای حمیدرضا سعیدی وکیل انجمن داروسازان ایران و معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رییس سازمان غذا و دارو به موجب دادخواست و شکایت نامه شماره 18629/655 ـ 1397/03/02 ابطال تصمیم‌های شماره 282ـ 1395/12/02، 295 ـ 1396/03/22 شـورای رقـابت و ابطال تصمیم 19/96/هـ ت ـ 1396/10/04 هیات تجدیدنظر شورای رقابت را خواستار شده اند و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده اند که:

متن دادخواست وکلای انجمن داروسازان ایران:

«توقیرا ضمن عـرض ادب، بـه تجویز اصل 173 از قانـون اساسی و تـوج ها بـه اصل حاکمیت قانون و نـه حکومت اشخاص مستندا به ادله و امارات احصایی مشعر بر استحقاق پذیرش ابطال تصمیم شماره 282ـ 1395/12/02 شورای رقابت از سوی آن قضات عالی مقام به وکالت از سوی موکل به عنوان متولی صنفی جامعه داروسازی کشور بدوا استدعای صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای تصمیم معترض عنه به جهت فوریت ضرورت جلوگیری از اضرار و ورود خسارات جبران ناپذیر ناشی از اجرای تصمیم خارج از صلاحیت ذاتی مشتکی عنه بنا به قاعده فقهی «لاضرر و لاضرار فی الاسلام» به استحضار عالی می‌رساند:

اولا: قانونگذار به جهت حساسیت خاص حوزه سلامت و بهداشت عمومی و ارتباط مستقیم فعالیت شاغلین حرف پزشکی با جان و سلامت آحاد و عموم هموطنان به موجب بند 14 ذیل ماده 1 از قانون تشکیلات و وظایف وزارت بهداشت مصوب 1397/03/03 و به صراحت ماده 1 از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب 1344 ایجاد و فعالیت هر نوع موسسه پزشکی را منوط به اجازه و تحت نظارت مستقیم وزارت بهداشت مقرر داشته است، لذا تجویز ماده 24 از قانون مرقوم وزارت بهداشت را به عنوان یگانه مرجع صالح مکلف به تنظیم آئین‌نامه‌های مربوطه و ضوابط اجرای قانون نموده است.

ثانیا: قانونگذار با نگاه ویژه به حوزه سلامت به موجب صدر تبصره 2 ذیل بند ج از ماده 3 قانون اجرای سیاست اصل 44 با خروج موضوعی فعالیت‌های حوزه سلامت از شمول قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 چنین اراده خویش را به منصه ظهور رسانیده است.

تبصره2ـ فعالیت‌های حوزه‌های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست. ولیکن با کمال تاسف مشتکی عنه بنا به انگیزه های مالاکلام! خارج از حدود صلاحیت ذاتی و اختیارات قانونی با ورود غیرمجاز به فعالیت حوزه سلامت نسبت به چگونگی ضوابط تنسیقی اعطای مجوز داروخانه از مصادیق موسسات پزشکی ماده 1 از قانون مربوط به مقررات امور پزشکی و دارویی مصوب 1344 و با تلقی غلط داروخانه به مثابه بنگاه اقتصادی و با ادعای غیرمقرون به واقع ممانعت از وضعیت انحصار و حذف رویه ضد رقابتی علی رغم مخالفت صریح وزارت بهداشت به عنوان متولی حوزه سلامت و یگانه مرجع صالح صدور پروانه موسسات پزشکی و تنظیم آئین‌نامه‌های اجرایی مربوطه حسب تجویز ماده 24 از قانون مزبور طی تصمیم معترض عنه بر توقف اجرای مواد 4 و 15 از آئین‌نامه داروخانه ها مصوب 1393 متضمن رعایت نصاب جمعیتی و حد فاصله تاسیس داروخانه اتخاذ تصمیم و یا متعاقبا به موجب تصمیم بعدی شماره 295 ـ 1396/03/10 قبل از قطعیت تصمیم معترض عنه بر اجرای آن اصرار لذا وزیر بهداشت را نیز به پرداخت مبلغ یک میلیارد ریال جریمه محکوم نموده است.

ثالثا: جالب آن که برخلاف استدلال فاقد پشتوانه منطقی و قانونی شورای رقابت هیات عمومی دیوان عدالت اداری به موجب مفاد دادنامه‌های شماره 80/26 ـ 1380/02/02 و 86/388 ـ 1386/06/04 در طی 2 مرحله طرح دعوی به خواسته ابطال محدودیت جمعیت و محدودیت فاصله در تاسیس داروخانه، حسب استدلال مرقوم هیات عمومی ضمن تایید و تاکید بر ضرورت توزیع عادلانه دارو و تدارک امکان تسهیلات لازم به منظور دسترسی آحاد و عموم افراد در سراسر کشور با توجه به میزان جمیعت و تصریح بر تشخیص مسایل مذکور که از نوع امور فنی و تخصصی و تعیین آن از وظایف و در زمره مسیولیت‌های خاص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی است بر وجاهت قانونی مقررات حاوی تعیین نصاب جمعیتی و قید فاصله فی مابین داروخانه به شرح مواد 4 و 15 آئین‌نامه لاحق داروخانه ها صحه و تعیین این مقررات را در حدود اختیارات قانونی وزارت بهداشت اعلام و آن را قابل ابطال ندانسته است.

رابعا: به موجب بند 5 از سیاست‌های ابلاغی مقام معظم رهبری در حوزه سلامت مورخ 1393/01/18 به عنوان سند بالادستی نظام مبنی بر ممانعت از تقاضای القایی در بازار دارو و مصرف آن به وضوح تصمیم معترض عنه با ادعای ایجاد رقابت اقتصادی در حوزه دارو در تعارض آشکار می‌باشد.

خامسا: با عنایت به مفاد تصمیم معترض عنه مبنی بر حذف مواد4 و 15 آئین‌نامه اجرایی داروخانه ها با ادعای واهی و بی اساس رویه ضد رقابتی بدیهی و مسلم است منصرف از خروج موضوعی فعالیت حوزه سلامت از قلمروی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی (حسب تبصره 2 ذیل بند ج از ماده 3 قانون مرقوم) از آنجا که حسب موازین قانونی آئین‌نامه اجرایی به تجویز اصل 138 از قانون اساسی از سوی هر یک از وزرا و یا هیات وزیران تصویب و مآلا در حکم قانون تلقی می‌گردد بدیهی است یگانه مرجع صالح جهت ابطال آئین‌نامه ها و مصوبات دولتی... دیوان عدالت اداری می‌باشد.

سادسا: از آنجا که تصمیم معترض عنه مبنی بر حذف مواد 4 و 15 آئین‌نامه داروخانه ها مشمول حال تاسیس تمامی موسسات پزشکی (داروخانه) در سطح کشور به عنوان آئین‌نامه عام‌الشمول، ملاک اعطا و مناط صدور جواز تاسیس داروخانـه از سـوی دانشگاه‌های علوم پزشکی در سطح کشور می‌باشد به جهت عمومیت مواد 4 و 15 آئین‌نامه داروخانه ها و تصمیم معترض عنه نسبت بدان تقاضا ابطال در صلاحیت هیات عمومی دیوان عدالت اداری محسوب می‌گردد. بدین حیث حسب ادله، امارات و قراین قانونی موجود واضح و مبرهن است نگاه غلط اقتصادی به نوع و ماهیت فعالیت موسسات پزشکی و شاغلین حرف پزشکی با ادعای فضای رقابتی در فروش دارو و منع انحصار و تلقی داروخانه به مثابه بنگاه اقتصادی همانند بوتیک ها، رستوران ها، تالارهای پذیرایی، سوپر مارکت ها، نمایشگاه‌های اتومبیل و... علاوه بر فقدان وجاهت عقلی و قانونی تصمیم معترض عنه حسب ادله حکمیه و جهات موضوعیه پیش گفت در مانحن فیه موجبات آسیب جدی سلامت و بهداشت عمومی به واسطه حذف غیرقانونی کنترل و نظارت عالیه وزارت بهداشت به عنوان متولی رسمی حوزه سلامت را باعث و با ایجاد رقابت ناسالم در عرضه دارو به مردم و تحمیل هزینه بلاوجه به اقتصاد خانواده ها عملا مانعیت جدی و خطرناک در توزیع عادلانه و دسترسی سهل مردم به مراکز دارویی خصوصا در شهرهای خارج از مراکز استان به واسطه هجوم داروخانه ها از شهرهای کوچک به مراکز اصلی شهرها از طریق حذف مانعیت و ده ها تالی فاسد آشکار و پنهان دیگر از پیامدهای ورود غیرقانونی و فاقد مجوز و خارج از حدود صلاحیت شورای رقابت در حوزه سلامت و دیدگاه غلط اقتصادی به این حوزه به وضوح فقد وجاهت عقلی و قانونی تصمیم معترض عنه را هویدا، محرز و مسلم می‌سازد.

سابعا: بـا توجه بـه ماده 65 از قانون اجرای سیاست‌های اصل 44 قانون اساسی مبنی بر اجرای تصمیمات شورا قبل از قطعیت از محضر عالی مستدعی است به تجویز ماده 34 از قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری به جهت فوریت و ضرورت جلوگیری از خسارات و اضرار مادی جامعه داروسازی کشور و تعذر و تعسر در جبران آن و با توجه به تصمیم موخر الصدور شماره 265 ـ 1396/03/10 شورای رقابت مبنی بر اصرار به اجرای تصمیم 282 قبل از قطعیت و جریمه یکصد میلیون تومانی وزیر بهداشت بدوا با صدور دستور موقت مبنی بر توقف اجرای تصمیم معترض عنه از ایجاد هرج و مرج در نحوه فعالیت و صدور مجوز تاسیس داروخانه به عنوان موسسه پزشکی از ورود خسارت مادی و معنوی به جامعه داروسازی کشور و مردم شریف و بیماران نیازمند از ظلم و تالی فاسد ناشی از اجرای تصمیم معترض عنه تا رسیدگی ماهوی در هیات عمومی دیوان عدالت اداری تحت استدعای قانونی می‌باشد.»

متن شکایت نامه شماره 18629/655 ـ 1397/03/02 معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رییس سازمان غذا و دارو:

«حجت‌الاسلام و المسلمین جناب آقای دکتر بهرامی

رییس محترم دیوان عدالت اداری

موضوع: درخواست ابطال تصمیمات شماره 282ـ 1395/12/02 و 295 ـ 1396/03/22 شورای رقابت و 19/96هـ ت ـ 1396/10/04 هیات تجدیدنظر شورای رقابت

سلام علیکم

احتراما به استحضار می‌رساند شورای رقابت طی تصمیم شماره 282ـ 1395/12/02 با تعبیر اقدام ضد رقابتی، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را از اجرای مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها منع نموده است و علیرغم اعتراض و تجدیدنظرخواهی این سازمان، هیات تجدیدنظر شورای رقابت تصمیم نامه شماره 96/19/هـ ت ـ 1396/10/04 را مبنی بر رد تجدیدنظرخواهی این سازمان صادر و وزارت بهداشت را مکلف به اصلاح رویـه طی تصمیم شماره 295 ـ 1396/03/22 محکوم بـه پرداخت جریمه نقدی نموده است. حـال بـا عنایت بـه ایرادات اساسی تصمیمات فـوق الاشاره اعتـراض ایـن وزارت بـه شرح ذیل مطرح و ابطال تصمیمات مزبور مورد استدعاست:

الف) ایرادات شکلی

1ـ ایراد قانونی وارد به رای شورا از جهت توقف اجرای احکام مربوط به مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها (از حیث صلاحیت شورا)

1ـ 1ـ مستند قانونی ارایه شده شورای رقابت برای ورود به موضوع مجوز فعالیت داروخانه ها، تبصره 2 ذیل ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1393 عنوان شده است. که مقرر می‌دارد: «هر یک از مراجع صادر کننده مجوز کسب و کار موظفند درخواست متقاضیان مجوز کسب و کار را مطابق شرایط مصرح در پایگاه اطلاع رسانی مذکور دریافت و بررسی کنند. صادرکنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار»، از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند. امتناع از پذیرش مدارک و درخواست مجوز و تاخیر بیش از ظرف زمانی تعیین شده در پایگاه اطلاع رسانی مذکور در صدور مجوز برای متقاضیانی که مدارک معتبر مصرح در پایگاه اطلاع رسانی یاد شده را ارایه داده اند، مصداق «اخلال در رقابت» موضوع ماده 45 این قانون است و شورای رقابت موظف است به شکایت ذی نفع رسیدگی و بالاترین مقام مسیول دستگاه مربوطه را به مجازات تعیین شده در بند 12 ماده 61 این قانون محکوم کند.» در حالی که در تبصره مزبور هیچ گونه تجویز و اختیاری برای شورای رقابت جهت اصلاح یا حذف احکام از قوانین و مقررات مربوط به فعالیت‌های تخصصی حوزه سلامت پیش بینی نشده است. از طرفی حکم مزبور، در مقام بیان نسخ قوانین و مقررات قبلی نیز نبوده است تا شورای رقابت بتواند آن را ناسخ مقررات قبلی دانسته و هر اقدام برخلاف آن را، یک اقدام ضد رقابتی تلقی نماید.

1ـ2ـ بر اساس احکام اسناد بالادستی از جمله بند 7 ـ 1 سیاست‌های کلی سلامت، ابلاغی مقام معظم رهبری و قانون مربوط به مقررات امور پزشکی، دارویی و مواد خـوردنی و آشامیدنی مصوب 1334 و اصلاحات بعدی آن و قانـون تشکیلات و وظایـف وزارت بهداشت، درمـان و آمـوزش پزشکی مصـوب 1367، وزارت بهداشت متولـی امـر سیاستگذاری، نظارت و راهبری امر سلامت بوده و به طور خاص در خصوص فعالیت داروخانه ها در قوانین صدرالذکر مرجع صدور مجوز و تعیین شرایط لازم برای اعطای مجوز، وزارت بهداشت می‌باشد. لذا آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393 ابلاغی وزیر وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مستند به اختیارات قانونی است که تـاکنون قانون بعدی این اختیار را نسخ ننموده است. از این رو با توجه به اینکه شورای رقابت اختیار لغو یا اصلاح آئین‌نامه ها و مقررات دولتی را ندارد، لذا شورای رقابت نمی تواند اقدام موافق با قوانین و مقررات وزارت بهداشت در خصوص عدم صدور مجوز به اشخاصی که شرایط مقرر در آئین‌نامه مزبور را ندارند، به عنوان تخلف محسوب نماید. بدیهی است چنانچه موارد مورد نظر در آئین‌نامه از نظر شورای فوق مغایر با قانون است، ضرورت داشت در اجرای اصل 173 قانون اساسی و به استناد مقررات قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 اقدام به طرح دادخواست ابطال مواد مزبور از آئین‌نامه یاد شده از سوی شاکی را در دیوان عدالت اداری نموده و در صورت ابطال مواد مزبور، ممکن بود بحث اجرای تبصره 2 ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی قابل طرح و استناد باشد از این رو جهت رای صادره به جهت آن که شورا به نوعی به موضوعاتی که در صلاحیت تخصصی دیوان عدالت اداری است ورود نموده واجد ایراد قانونی است.

1ـ3ـ شورای نگهبان در نظریات تفسیر خود از جمله نظریه شماره 83/30/9662ـ 1383/11/27 در مواردی که مصوبه‌ای به دلیل مغایرت قانونی ابطال می‌شود زمان اجرای رای را زمان صدور رای دانسته و مصوبه ابطال شده را از زمان صدور رای هیات عمومی غیرقابل اجرا دانسته و در مواردی که قبلا اجرا گردیده، اقدامات صورت گرفته قبلی را دارای منشا اثر قانونی می‌داند مگر اینکه دلیل ابطال مصوبه، مغایرت شرعی آن بوده باشد. بر همین اساس ماده 13 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری نیز آرا صادره از هیات عمومی در خصوص ابطال را از زمان صدور رای هیات عمومی واجد اثر می‌داند.

1ـ4ـ در تصمیم شمـاره 295 شـورای رقـابت بـه رای شماره 435 ـ 434 ـ 1390/10/12 هیـات عمومی دیـوان عدالت اداری اشاره شده در حالی که در رای مزبور، هیات عمومی دیوان مفاد آئین‌نامه داروخانه ها (آئین‌نامه قبلی که از جهت بحث محدودیت‌های ظرفیتی و جغرافیایی مشابه آئین‌نامه سال 1393 است) را مغایر با قانون ندانسته است. لذا رای مزبور نیز دلالت بر تایید دیدگاه قانونی وزارت متبوع دارد.

1ـ 5 ـ در سنوات گذشته چندین بار ابطال آئین‌نامه تاسیس داروخانه ها از جهت محدودیت‌های نصاب جمعیتی و رعایت فاصله مورد اعتراض قرار گرفته و هیات عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه‌های متعدد از جمله شماره 376 ـ 1387/05/03 و شماره 388 ـ 1386/06/04 و شماره 69 ـ 1370/06/19 و شماره 158 ـ 1371/08/09 آئین‌نامه را مغایر قانون تشخیص نداده و بر اختیارات وزارت بهداشت در تعیین این شرایط صحه گذاشته است.

2ـ استثنای قانونی فعالیت‌های حوزه بهداشت و سلامت از شمول قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی و خروج موضوعی فعالیت‌های حوزه وزارت بهداشت از صلاحیت شورای رقابت بر اساس تبصره 2 بند (ج) ماده 3 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی «فعالیت‌های حوزه‌های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست» لذا قانونگذار به صراحت فعالیت‌های سلامت را از شمول قانون یاد شده مستثنی نموده است، بنابراین احکام فصل نهم قانون یاد شده نیز نسبت به فعالیت‌های حوزه سلامت قابل اعمال و تسری نمی باشد و در نتیجه شورای رقابت بر طبق قانون یاد شده صلاحیت ورود به فعالیت‌های موضوع این حوزه را نخواهد داشت.

ب) اشکالات ماهوی رای شورا و مغایرت آن با قوانین خاص حوزه وزارت بهداشت:

1ـ صلاحیت خـاص وزارت بهـداشت در سیاست گذاری، برنامه ریزی، ارزشیابی و نظارت بر حوزه فعالیت داروخانه ها:

در بند 7 ـ 1 سیاست‌های کلی سلامت مصوب 1393/01/18، «تولیت نظام سلامت شامل: سیاست گذاری‌های اجرایی، برنامه ریزی های راهبردی، ارزشیابی و نظارت» بـر عهده «وزارت بهداشت، درمـان و آموزش پزشکی» قرار داده شده است. بند (الف) ماده 72 قانون برنامه ششم توسعه، در اجرای سیاست‌های کلی سلامت، تولیت نظام سلامت از جمله بیمه سلامت شامل: سیاست گذاری اجرایی، برنامه ریزی های راهبردی، ارزشیابی، اعتبار سنجی و نظارت را در وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی متمرکز کرده است. تعیین شرایط تاسیس داروخانه ها به عنوان یکی از مراکز ارایه دهنده خدمات از جنس سیاست گذاری و برنامه ریزی بوده و بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد. نتیجتا محدودکردن صلاحیت سیاست گذاری وزارت بهداشت با سیاست‌های کلی سلامت مخالف است.

2ـ تاسیس موسسات پزشکی، دارویی و داروخانه ها از دیرباز شاهد تصویب احکام قانونی متعدد بوده است. از آن جمله «قانون مربوط به مقررات امور پزشکی دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی» مصوب 1334 و اصلاحات و الحاقات متعدد آن، قانون نحوه تامین دارو در مناطق محروم و نیازمند کشور مصوب 1364/11/06، «قانون مجوز اداره مستقل داروخانه به وسیله کمک داروسازان کشور»، مصوب 1367/01/28، «قانون الزام وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به معرفی مسیول فنی واجدالشرایط برای اداره داروخانه هایی که در مناطق محروم و جمعیت زیر پنجاه هزار نفر فاقد مسیول فنی»، مصوب 1367/02/11 می‌باشند. از طرفی دلیل توجه قانونگذار به این حوزه و تصویب احکام قانونی متعدد، حساسیت موضوع درمان و دارو است. هرچند فعالیت شـورای رقابت در بازارهـا و حمایت از رقابت بـرای رفـع انحصار ضروری به نظر می‌رسد، اما دولت‌ها معمولا در حوزه‌هایی که شکست بازار رخ می‌دهد ناگزیر به مداخله می‌باشند. تاریخچه تصویب قوانین و مقررات مختلف راجع به تاسیس داروخانه که در طول سال ها به تصویب رسیده اند نیز به همین موضوع بر می‌گردد و بنابراین حوزه سلامت، درمان و دارو ناگزیر است با سیاست گذاری دولت‌ها همراهی نماید. تعداد زیاد قوانین و مقررات مصوب این حوزه در طول تاریخ قانونگذاری موید این امر است.

3ـ همه مجوزهایی که در قوانین پیش بینی می‌شوند از یک مبنا پیروی نمی کنند، مجوزهایی که تشکیلات صنفی صادر می‌کنند، تفاوت‌های ذاتی با مجوزهایی دارد که سازمان غذا و دارو صادر می‌نماید شرایط حاکم بر این مجوزها باید با لحاظ این تفاوت ها در نظر گرفته شود. سیاست گذاری نادرست و برنامه ریزی شتاب زده در حوزه کالاهای سلامت محور و محل‌های انبارش یا توزیع و عرضه آن از جمله داروخانه ها، به دلیل عدم تقارن اطلاعات، ممکن است به آسیب‌های جدی نسبت به سلامت افراد جامعه و ارایه خدمات به موقع دارویی منجر شده و حیات شهروندان را به خطر اندازد.

4ـ تخصصی بودن فعالیت داروخانه ها، تفاوت چشم گیر در اطلاعات مصرف کنندگان و متخصصان در این حوزه ارتباط فعالیت داروخانه ها با سلامت جامعه و عدم تقارن اطلاعات سبب شده است که وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی از دیرباز به اشکال مختلفی مثل: تعرفه گذاری، قیمت گذاری، سیاست گذاری و سایر موارد نقش ناظر را در این حوزه ایفا نماید.

5 ـ تکلیف وزارت بهداشت در برنامه ریزی مصرف منطقی دارو:

سلامت یکی از موضوعات مهم و حساس می‌باشد که از یک طرف یک امر حاکمیتی از جهت سیاست گذاری و نظارت محسوب می‌شود و از طرفی فعالیت بخش‌های غیردولتی نیز در این زمینه منوط به رعایت الزامات قانونی خاص است، به نحوی که در بند 5 سیاست‌های کلی سلامت ابلاغی توسط مقام معظم رهبری، وزارت بهداشت مکلف است، با اجرای برنامه‌های تجویز و مصرف منطقی دارو، سعی در کاهش مصرف بی رویه آن در کشور نماید. به همین دلیل بر مبنای احکام قانونـی مرتبط در قانون تشکیل سازمان نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1383 و دستورالعمل‌های مربوطه، تبلیغ دارو برای عامه مردم و بیماران ممنوع است. لذا به جهت ارتباط موضوع دارو با سلامت مردم، نمی توان آن را مشمول مطلق قواعد اقتصادی از جمله بازار آزاد و رقابتی دانست همچنین در بسیاری از کشورها در جهت کنترل عرضه و تقاضا در حوزه دارو، مقررات سخت گیرانه ای به ویژه از جهت برقراری محدودیت‌های جغرافیایی و ظرفیتی پیش بینی می‌کنند. چرا که حذف این گونه محدودیت ها موجب رشد تقاضای القایی برای مصرف بیشتر دارو می‌شود.

6 ـ صلاحیت وزارت بهداشت در سطح بندی خدمات جامع و همگانی سلامت:

سطح بندی خدمات جامع و همگانی بر اساس بند (ث)، ماده 74 قانون برنامه پنجساله ششم توسعه جمهوری اسلامی ایران (مصوب 1395/12/14 مجلس شورای اسلامی) بر عهده وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار گرفته است. رای بدوی شورای رقابت در انتهای سال گذشته و در زمان اجرای برنامه پنجم توسعه صادر شده که در بند (ج) ماده 32 مقرر می‌داشت: «سامانه خدمات جامع و همگانی سلامت مبتنی بر... سطح بندی خدمات... توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی باز طراحی می‌شود...» همچنین بند (ث) ماده 74 قانون برنامه ششم توسعه مقرر می‌کند: «وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی مکلف است در اجرای نظام خدمات جامع و هماهنگ سلامت با اولویت بهداشت و پیشگیری بر درمان و مبتنی بر مراقبت های اولیه سلامت، با محوریت... سطح بندی خدمات... اقدام نماید.. سطح بندی تمامی خدمات تشخیصی و درمانی بر اساس نظام ارجاع مبتنی بر پزشک خانواده و اجازه تجویز این گونه خدمات صرفا بر اساس راهنماهای بالینی، طرح فاقد نام تجاری (ژنریک) و نظام دارویی ملی کشور خواهد بود.»

سطح بندی خدمات معادلی است که برای stratification و segmentation مورد استفاده قرار می‌گیرد. سطح بندی جمعیت و طبقه بندی خطر، دو مفهومی هستند کـه برای کمک بـه درک نیازهای جمعیتی مـورد استفاده قرار می‌گیرند. از این طریق برنامه ریزی و ارایه خدمت حوزه سلامت بهتر مدیریت خواهد شد. سطح بندی جمعیت و گروه بندی جمعیت بر اساس دو ملاک است: اولا ـ به چه خدمات سلامتی نیاز دارند و ثانیا ـ چه زمانی به این خدمات سلامت نیاز خواهند داشت. در حال حاضر بیشتر متخصصان سلامت اقدام به سطح بندی جمعیت با هدف ارایه کارآمد خدمات سلامت می‌نمایند. تعیین شرایط جمعیتی و مسافتی در آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها، با هدف سطح بندی خدمات رسانی دارویی در حوزه سلامت انجام گرفته است. بنابراین الزاما اعمال این سطح بندی جمعیتی خدمات داروخانه ها در زمره صلاحیت ها و وظایف وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد.

7 ـ عدم انطباق رای با ماده 45 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44:

هر چند در تبصره 2 ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی، عدم صدور مجوز به دلیل اشباع بازار را به عنوان مصداق اخلال در رقابت موضوع ماده 45 ذکر نموده است، این اقدام منطبق با بندهای مختلف ذیل ماده 45 نمی باشد، تا بدین ترتیب ضمانت اجرای مقرر در تبصره مزبور یعنی بند 12 ماده 61 توسط شورای رقابت اعمال گردد. اما صدور حکم به استناد بند 3 ماده 61 در واقع توسعه حکم تبصره 2 ماده 7 اصلاحی قانون است. از طرفی با توجه به موارد فوق‌الذکر تحقق تخلف موضوع تبصره 2 ماده 7 اصلاحی زمانی است که در قوانین و مقررات مربوطه بحث محدودیت‌های ظرفیتی و جغرافیایی پیش بینی نشده باشد در غیراین صورت چنانچه چنین اختیاری برای مرجع صدور مجوز باشد، سرپیچی نمودن از اجرای قانون، خود نوعی بی قانونی محسوب می‌شود.

علیهذا نظر به مراتب فوق با در نظر گرفتن اهمیت و حساسیت بالای سلامت مردم و با لحاظ تفاوت منطقی میان عرضه دارو و ملزومات پزشکی با سایر کالاها و بی معنی بودن موضوع رقابت در خصوص ارایه دارو به جهت ممانعت از خلط این موضوع با موضوعات صرفا اقتصادی و با در نظر گرفتن آثار و عواقب زیان بار نگاه صرف تجاری به عرضه دارو، صدور حکم به ابطال تصمیمات فوق‌الاشاره شورای رقابت مورد استدعاست.»

متن مقرره‌های مورد اعتراض به شرح زیر است:

الف: تصمیم شماره 282ـ 1395/12/02 (شورای رقابت):

«در خصوص مجوز داروخانه:

به استناد ماده 62 قانون اجـرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی «شورای رقابت تن ها مرجع رسیدگی به رویه‌های ضد رقابتی است» و بر اساس بند 1 ماده 58 این قانون «تشخیص مصادیق رویه‌های ضد رقابتی» از وظایف و اختیارات این شورا است. از منظر اقتصادی و تعریف محدوده بازار، رقابت هر داروخانه معمولا جغرافیایی است و لذا انحصار و رقابت در هر محدوده جغرافیایی تعریف می‌شود. در خصوص موضوع پرونده حاضر، عمل به مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه مصوب 1393 جهت صدور مجوز تاسیس داروخانه ها باعث ممانعت و مشکل کردن ورود بنگاه‌های جدید به بازار می‌شود. از سوی دیگر با عنایت به آن که این محدودیت ها با منطق اشباع بازار به دلیل حفظ وضعیت و سود انحصاری بنگاه‌های موجود وضع شده است، به استناد تبصره 2 ماده 7 قانون، اخلال در رقابت به استناد رویه ضدرقابتی تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح مواد 1، 6، 7 اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی تشخیص داده شد. بنابر موارد فوق: به منظور ممانعت از بروز وضعیت انحصاری و رویه ضد رقابتی با استناد به بند 3 ماده 61 قانون، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی نسبت به توقف رویه ضدرقابتی موضوع مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393 که به منزله عدم پذیرش درخوست مجوز به دلیل اشباع بازار می‌باشد اقدام به مراتب را به کلیه نهادهای ذیربط و مجری این آئین‌نامه اعلام نماید. دانشگاه علوم پزشکی ارومیه ضمن توقف رویه ضدرقابتی موضوع مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393 که به منزله عدم پذیرش درخواست مجوز به دلیل اشباع بازار می‌باشد، درخواست صدور مجوز شاکی را در چارچوب سایر مواد آئین‌نامه مذکور بررسی و اقدام لازم به عمل آورد.»

ب: تصمیم شماره 295 ـ 1396/03/22 (شورای رقابت):

«تصمیم جلسه 295 ـ 1396/03/22 شورای رقابت

با توجه به تصمیمات متخذه از سوی شورای رقابت به‌شماره‌های 282ـ 1395/12/02 و 290 ـ 1396/02/11 مبنی بر الزام وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به توقف رویه ضد رقابتی موضوع مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393 و ابلاغ این تصمیمات در نامه‌های شماره 6141/95/19 ـ 1395/12/17 به سازمان غذا و دارو و شماره 352/96/10 ـ 1396/02/16 به وزیر بهداشت درمان و آموزش پزشکی و عدم اجرای مفاد آن بدون عذر موجه قانونی و با لحاظ رای شماره 434ـ 433ـ 1390/10/12 وحدت رویه هیات عمومی دیوان عدالت اداری عدم صدور مجوز توسط وزارت مشتکی عنه، مصداق دفاع بلاوجه «اشباع بازار» تشخیص داده شد. لذا با استناد به بند 12 ماده 61 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی منبعث از تبصره 2 ماده 7 اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی مصوب 1393/04/01 که مقرر می‌دارد «... صادر کنندگان مجوز کسب و کار اجازه ندارند به دلیل «اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند.» شورا وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی را به عنوان بالاترین مقام مسیول دستگاه اجرایی مربوطه علاوه بر الزام به صدور مجوز تاسیس داروخانه در حق شاکی آقای کیوان لطفی به پرداخت یک میلیارد ریال جریمه نقدی در حق دولت نیز محکوم می‌نماید. این تصمیم به موجب ماده 63 قانون ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در هیات تجدیدنظر شورای رقابت می‌باشد.»

ج: تصمیم شماره 96/19/هـ ت ـ 1396/10/04 (هیات تجدیدنظر شورای رقابت):

«تصمیم هیات تجدیدنظر

در خصوص تجدیدنظرخواهی معاون وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و رییس سازمان غذا و دارو نسبت به تصمیم‌های شماره 282 و 295 شورای رقابت که به موجب آن‌ها اولا: شکایت آقای کیوان لطفی مبنی بر الزام وزارت بهداشت و سازمان غذا و دارو به حذف شرط فاصله مکانی و جمعیت از مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393 به عنوان یک رویه ضد رقابتی موجود در آئین‌نامه، به استناد تبصره 2 ماده 7 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی از مصادیق اخلال در رقابت تشخیص و بر اساس تبصره 2 ماده 3 قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 قانون مزبور ایجاد رویه ضد رقابتی از نظر شورای رقابت محرز و وفق بند 3 ماده 61 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی، تجدیدنظرخواه به توقف هرگونه رویه ضد رقابتی محکوم گردیده است. ثانیا: دانشگاه علـوم پـزشکی ارومیه مکلف گردیده است ضمن توقف رویه ضد رقابتی موضوع مواد 4 و 15 آئین‌نامه تاسیس و اداره داروخانه ها مصوب 1393 که به منزله عدم پذیرش درخواست مجوز به دلیل اشباع بازار می‌باشد، درخواست صدور مجوز خواهان را در چارچوب سایر مواد آئین‌نامه مذکور بررسی و اقدام لازم به عمل آورد.

نظر به اینکه در بخش اول تصمیم شماره 282 شورای رقابت دایر بر توقف هرگونه ایجاد و اعمال رویه ضد رقابتی توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به استناد بند 3 ماده 61 قانون مرقوم، ایجاد محدودیت مکانی، جمعیتی و زمان کار موجب اخلال در رقابت و ایجاد ممانعت برای ورود بنگاه‌های جدید می‌گردد و وزارتخانه مرقوم به عنوان عالی ترین مرجع قانونی در این مورد مقصر شناخته شده و ملزم به اصلاح رویه ضدرقابتی گردیده و در پاسخ به تصمیم مرقوم ضمن قبول ایراد، قول اصلاح آن را هم داده اند. لذا تصمیم شورای رقابت در این بخش مطابق موازین تشخیص و تایید می‌گردد. در خصوص بند دوم تصمیم شماره 282 با توجه به عدم اعتراض و تجدیدنظرخواهی محکوم علیه (دانشگاه ارومیه) نسبت به آن تکلیفی در این بخش متوجه هیات نمی باشد. همچنین درخصوص تصمیم جلسه شماره 295 شورای رقابت نظر به اینکه محکوم علیه (وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی) نسبت به آن اعتراضی به عمل نیاورده است معاون ایشان و رییس سازمان غذا و دارو فاقد سمت قانونی در این زمینه است. لـذا در این قسمت بر تصمیم شـورا با رعایت عدم تجدیدنظرخواهی محکوم علیه، هیات مواجه با هیچ گونه تکلیفی نمی باشد.»

در پاسخ به شکایت از تصمیمات شورای رقابت، رییس شورای رقابت به موجب لایحه شماره 2719ـ96ـ10ص ـ 1396/08/29 توضیح داده است که:

«ریاست محترم هیات عمومی دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

در خصوص دعوای انجمن داروسازان ایران مبنی بر ابطال تصمیم شماره 282 شورای رقابت و در جهت رد شکایت بلاوجه شاکی به استحضار می‌رساند: شاکی در دادخواست خود مرکز ملی رقابت و شورای رقابت را توامان طرف دعوا قرار داده است. در این خصوص لازم به ذکر است شخصیت حقوقی مرکز ملی رقابت، جدای از شورای رقابت است، بـه موجب مـاده 54 قانون اجـرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانـون اساسی مرکز ملی رقابت مـوسسه ای دولتی شناخته می‌شود، لذا شاکی بدوا طرف دعوای خود را مشخص سازد تا معلوم شود که در مقام دفاع چه کسی و با چه قواعدی از حقوق دفاعی خود بهره مند گردد.

الف: شورای رقابت در مقام رسیدگی به امور ترافعی انشا تصمیم کرده است و در مقام تدوین، وضع و تصویب دستورالعمل نبوده است.

اول) موضوع در صلاحیت هیات عمومی دیوان نیست. توضیح اینکه هیات عمومی صالح به ابطال تصمیمات شورای رقابت که در مقام رسیدگی به امور ترافعی صادر می‌شود نیست. در حقیقت شورای رقابت دو نقش اساسی دارد:

یک ـ رسیدگی به شکایات از بروز رویه‌های ضدرقابتی موضوع ماده 61 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی.

دو ـ وظایف و تکالیف عمومی شورا در انتظام حقوق رقابت به طور کلی موضوع ماده 58 قانون مذکور.

شورای رقابت در رسیدگی به شکایت آقای کیوان لطفی در خصوص عدم صدور مجوز (ناشی از اشباع بازار) به عنوان اقدامی که مانع تسهیل فعالیت‌های اقتصادی و رقابتی است، وارد رسیدگی شده و با توجه به شکایات وارده و پس از استماع ادله طرفین و طی فرآیند دادرسی، به استناد ماده 61 قانون یاد شده مبادرت به تصمیم و صدور رای نموده است، علیهذا شاکیان در صورت اعتراض به تصمیم متخذه می‌توانند از طریق فرآیندهای پیش بینی شده وفق مواد 63 به بعد قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی، تجدیدنظرخواهی کنند که در تصمیم شورا نیز تصریح شده است. بنابراین شورای رقابت در این خصوص در مقام، تدوین، وضع و تصویب دستورالعمل نیست و لذا این تصمیم هیات از مصادیق آئین‌نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی موضوع بند 1 ماده 12 قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری نمی باشد و مآلا از صلاحیت آن هیات عمومی خارج است.

دوم) شورای رقابت بر اساس متن صریح ماده 92 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی و در مقام رسیدگی چنانچه موادی از قوانین و مقررات مختلف را در مقام تعارض با قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی تشخیص دهد، به عنوان مرجع انشا کننده رای می‌بایست مبادرت به حل اختلاف و یا فصل خصومت در خصوص رویه‌های ضد رقابتی نماید و در این خصوص از ابزارهای رسیدگی قضایی به مانند هر مرجع رسیدگی کننده استفاده می‌کند. شورای رقابت می‌تواند از قواعد تفسیر اصولی و حقوقی استفاده کند. در این راستا مفهوم نسخ به عنوان یک مفهوم اصولی و قانونی در شورا مطرح و این مرجع اولا ـ تعارض میان مقررات آئین‌نامه مورد استناد شاکی و قانون اصلاح مواد 1، 6 و 7 مخصوصا تبصره 2 ماده 7 همین قانون را احراز کرده است. ثانیا: در مقام صدور رای، مفهوم نسخ را اعمال نموده است. قضات شریف به خوبی مستحضر هستند که مفهوم نسخ جدای از مفهوم ابطال آئین‌نامه است و در واقع شورای رقابت هیچ گاه خود را صالح به ابطال آئین‌نامه مصوب هیات وزیران ندانسته است.

ب: کسب و کار داروخانه ای مصداقی از کسب و کارهای موضوع تبصره 2 ماده 76 قانون است.

اول) شورای رقابت با احراز اقتصادی بودن فعالیت‌های حوزه سلامت به ویژه داروخانه ها آن را از مصادیق حرفه و کسب و کارهای مشمول تبصره 2 ماده 7 قانون دانسته است، توضیح اینکه شاکی به تبصره 2 بند ج ماده 3 قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل 44 قانون اساسی استناد کرده است، در حالی که اساسا استناد به این مقرره فاقد مبنای حقوقی و حـاکی از عـدم اطلاع دقیق از حـوزه های دیگر قانـون است. د